jueves, 2 de julio de 2009

OPINION CONSULTIVA 18 DE LA CIDH

OPINIÓN CONSULTIVA OC-18/03 (DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2003,) SOLICITADA POR LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS

Estuvieron presentes*:

Antônio A. Cançado Trindade, Presidente; Sergio García Ramírez, Vicepresidente; Hernán Salgado Pesantes, Juez; Oliver Jackman, Juez; Alirio Abreu Burelli, Juez, y Carlos Vicente de Roux Rengifo, Juez,

presentes, además,

Manuel E. Ventura Robles, Secretario, y Pablo Saavedra Alessandri, Secretario Adjunto.

LA CORTE

integrada en la forma antes mencionada,

emite la siguiente Opinión Consultiva:

I PRESENTACIÓN DE LA CONSULTA

1. El 10 de mayo de 2002 el Estado de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante "México" o "el Estado solicitante"), con fundamento en el artículo 64.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convención Americana", "la Convención" o "el Pacto de San José"), sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte Interamericana", "la Corte" o "el Tribunal") una solicitud de opinión consultiva (en adelante también "la consulta") sobre la "[...] privación del goce y ejercicio de ciertos derechos laborales [a los trabajadores migrantes,] y su compatibilidad con la obligación de los Estados americanos de garantizar los principios de igualdad jurídica, no discriminación y protección igualitaria y efectiva de la ley consagrados en instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos; así como con la subordinación o condicionamiento de la observancia de las obligaciones impuestas por el derecho internacional de los derechos humanos, incluidas aquellas oponibles erga omnes, frente a la consecución de ciertos objetivos de política interna de un Estado americano". Además, la consulta trata sobre "el carácter que los principios de igualdad jurídica, no discriminación y protección igualitaria y efectiva de la ley han alcanzado en el contexto del desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos y su codificación".

2. Asimismo, México expuso las consideraciones que originaron la consulta, y entre ellas señaló que:

Los trabajadores migratorios, al igual que el resto de las personas, deben tener garantizado el goce y ejercicio de los derechos humanos en los Estados donde residen. Sin embargo, su vulnerabilidad los hace blanco fácil de violaciones a sus derechos humanos, basadas especialmente en criterios de discriminación y, en consecuencia, los coloca en una situación de desigualdad ante la ley en cuanto [a]l goce y ejercicio efectivos de estos derechos.

[…]

En el contexto ya descrito, preocupa profundamente al Gobierno de México la incompatibilidad de interpretaciones, prácticas y expedición de leyes por parte de algunos Estados de la región, con el sistema de derechos humanos de la OEA. El Gobierno de México estima que tales interpretaciones, prácticas o leyes implican negar, entre otros, derechos laborales sobre la base de criterios discriminatorios fundados en la condición migratoria de los trabajadores indocumentados. Lo anterior podría alentar a los empleadores a utilizar esas leyes o interpretaciones para justificar la pérdida progresiva de otros derechos laborales. Por ejemplo: pago de horas extras, antigüedad en el empleo, salarios devengados, licencias de maternidad, abusando así de la condición de vulnerabilidad en que se encuentran los trabajadores migratorios indocumentados. En ese contexto, las violaciones a los instrumentos internacionales que tutelan los derechos humanos de los trabajadores migratorios en la región constituyen una amenaza real para la vigencia de los derechos protegidos por tales instrumentos.

3. Las normas cuya interpretación solicitó México al Tribunal son las siguientes: los artículos 3.1 y 17 de la Carta de la Organización de Estados Americanos (en adelante "la OEA"); el artículo II (Derecho de igualdad ante la Ley) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante "la Declaración Americana"); los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos), 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), y 24 (Igualdad ante la Ley) de la Convención Americana; los artículos 1, 2.1 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante "la Declaración Universal"), y los artículos 2.1, 2.2, 5.2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

4. Con base en las anteriores disposiciones, México solicitó la opinión de la Corte respecto de los siguientes asuntos:

En el marco del principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo II de la Declaración Americana, en el artículo 24 de la Convención Americana, en el artículo 7 de la Declaración Universal y en el artículo 26 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Políticos …],

1) ¿Puede un Estado americano, en relación con su legislación laboral, establecer un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migratorios indocumentados en cuanto al goce de sus derechos laborales respecto de los residentes legales o los ciudadanos, en el sentido de que dicha condición migratoria de los trabajadores impide per se el goce de tales derechos?

2.1) Los artículos 2, párrafo 1 de la Declaración Universal y II de la Declaración Americana y los artículos 2 y 26 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Políticos], así como 1 y 24 de la Convención Americana, ¿deben interpretarse en el sentido de que la legal estancia de las personas en el territorio de un Estado americano es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice los derechos y libertades reconocidos en dichas disposiciones a las personas sujetas a su jurisdicción?

2.2) A la luz de las disposiciones citadas en la pregunta anterior[,] ¿puede considerarse que la privación de uno o más derechos laborales, tomando como fundamento de tal privación la condición indocumentada de un trabajador migratorio, es compatible con los deberes de un Estado americano de garantizar la no discriminación y la protección igualitaria y efectiva de la ley que le imponen las disposiciones mencionadas?

Con fundamento en el artículo 2, párrafos 1 y 2 y en el artículo 5, párrafo 2, [ambos] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

3) ¿Cuál sería la validez de la interpretación por parte de un Estado americano en el sentido de subordinar o condicionar de cualquier forma la observancia de los derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho a la igualdad ante la ley y a la igual y efectiva protección de la misma sin discriminación, a la consecución de objetivos de política migratoria contenidos en sus leyes, independientemente de la jerarquía que el derecho interno atribuya a tales leyes, frente a las obligaciones internacionales derivadas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de otras obligaciones del derecho internacional de los derechos humanos oponibles erga omnes?

Habida cuenta del desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos y su codificación, en especial a través de las disposiciones invocadas de los instrumentos mencionados en la presente solicitud,

4) ¿Qué carácter tienen hoy el principio de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley en la jerarquía normativa que establece el derecho internacional general, y en ese contexto, pueden considerarse como la expresión de normas de ius cogens? Si la respuesta a esta segunda pregunta resultase afirmativa, ¿qué efectos jurídicos se derivan para los Estados miembros de la OEA, individual y colectivamente, en el marco de la obligación general de respetar y garantizar, conforme al artículo 2 párrafo 1 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Políticos], el cumplimiento de los derechos humanos a que se refieren el artículo 3, inciso (I) y el artículo 17 de la Carta de la OEA?

5. Como Agente fue designado el señor Juan Manuel Gómez-Robledo Verduzco y como Agente Alterno el Embajador de México en Costa Rica, señor Carlos Pujalte Piñeiro.

II PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

6. Mediante notas de 10 de julio de 2002, la Secretaría de la Corte (en adelante "la Secretaría"), en cumplimiento de lo que dispone el artículo 62.1 del Reglamento de la Corte (en adelante "el Reglamento"), transmitió la solicitud de opinión consultiva a todos los Estados miembros, al Secretario General de la OEA, al Presidente del Consejo Permanente de la OEA y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, les informó el plazo fijado por el Presidente de la Corte (en adelante "el Presidente"), en consulta con los demás Jueces que integran el Tribunal, para la presentación de las observaciones escritas u otros documentos relevantes respecto de la solicitud mencionada.

7. El 12 de noviembre de 2002 México presentó un escrito, mediante el cual remitió copia de una comunicación de su Secretaría de Relaciones Exteriores que informaba sobre una opinión de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relacionada con derechos laborales de trabajadores migrantes.

8. El 14 de noviembre de 2002 el Estado de Honduras presentó sus observaciones escritas. Algunos folios se encontraban ilegibles. El 18 de los mismos mes y año se recibió en forma completa el escrito de observaciones.

9. El 15 de noviembre de 2002 México presentó una comunicación, mediante la cual remitió información complementaria a la consulta, e incluyó la versión en inglés de una opinión formal que dicho Estado solicitó a la Oficina Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la cual, según aquél, "resulta de especial relevancia para el […] procedimiento consultivo".

10. El 26 de noviembre de 2002 el Estado de Nicaragua presentó sus observaciones escritas.

11. El 27 de noviembre de 2002 las Clínicas Jurídicas del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito presentaron un escrito en calidad de amicus curiae.

12. El 3 de diciembre de 2002 México presentó una comunicación, a través de la cual remitió la versión en español de la opinión formal que había solicitado a la Oficina Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (supra párr. 9).

13. El 12 de diciembre de 2002 el Delgado Law Firm presentó un escrito en calidad de amicus curiae.

14. El 8 de enero de 2003 las señoritas Liliana Ivonne González Morales, Gail Aguilar Castañón, Karla Micheel Salas Ramírez e Itzel Magali Pérez Zagal, estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), presentaron, vía correo electrónico, un escrito en calidad de amici curiae. El original de dicha comunicación fue presentado el 10 de enero de 2003.

15. El 13 de enero de 2003 los Estados de El Salvador y de Canadá presentaron sus observaciones escritas.

16. El 13 de enero de 2003 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó sus observaciones escritas.

17. El 13 de enero de 2003 el Estado de los Estados Unidos de América presentó una nota, mediante la cual informó a la Corte que no presentaría observaciones a la solicitud de opinión consultiva.

18. El 13 de enero de 2003 la Harvard Immigration and Refugee Clinic of Greater Boston Legal Services y la Harvard Law School, el Working Group on Human Rights in the Americas of Harvard and Boston College Law Schools y el Centro de Justiça Global/Global Justice Center presentaron un escrito en calidad de amici curiae.

19. El 16 de enero de 2003 el Presidente emitió una Resolución, mediante la cual convocó a "una audiencia pública sobre la solicitud de opinión consultiva OC-18, el día 24 de febrero de 2003, a las 9:00 horas", con el propósito de "que los Estados miembros y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos present[aran] sus argumentos orales".

20. El 17 de enero de 2003 el Estado de Costa Rica presentó sus observaciones escritas.

21. El 29 de enero de 2003 la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente y mediante la comunicación CDH-S/067, invitó a la señora Gabriela Rodríguez, Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, para que asistiera como Observadora a la audiencia pública convocada para el 24 de febrero de 2003 (supra párr. 19).

22. El 3 de febrero de 2003 la Secretaría transmitió copia de la información complementaria a la solicitud de opinión consultiva remitida por México (supra párrs. 9 y 12), de las observaciones escritas presentadas por los Estados de Honduras, Nicaragua, El Salvador, Canadá y Costa Rica (supra párrs. 8, 10, 15 y 20), así como de las presentadas por la Comisión Interamericana (supra párr. 16), a todos éstos.

23. El 6 de febrero de 2003 el señor Mario G. Obledo, Presidente de la National Coalition of Hispanic Organizations, presentó un escrito en respaldo a la solicitud de opinión consultiva.

24. El 6 de febrero de 2003 el señor Thomas A. Brill, del Law Office of Sayre & Chavez, presentó un escrito en calidad de amicus curiae.

25. El 6 de febrero de 2003 el señor Javier Juárez, del Law Office of Sayre & Chavez, presentó un escrito en calidad de amicus curiae.

26. El 7 de febrero de 2003 México presentó un escrito, mediante el cual sustituyó al Agente Alterno, Embajador Carlos Pujalte Piñeiro, por el señor Ricardo García Cervantes, actual Embajador de México en Costa Rica (supra párr. 5).

27. El 10 de febrero de 2003 cual la señora Beth Lyon remitió, vía correo electrónico, un escrito en calidad de amici curiae presentado por las Labor, Civil Rights and Immigrants' Rights Organizations in the United States.

28. El 13 de febrero de 2003 la Harvard Immigration and Refugee Clinic of Greater Boston Legal Services y la Harvard Law School, el Working Group on Human Rights in the Americas of Harvard and Boston College Law Schools y el Centro de Justiça Global/Global Justice Center remitieron una versión final y corregida de su escrito en calidad de amici curiae presentado con anterioridad (supra párr. 18).

29. El 13 de febrero de 2003 la señora Rebecca Smith remitió otra copia del escrito en calidad de amici curiae presentado por las Labor, Civil Rights and Immigrants' Rights Organizations in the United States (supra párr. 27).

30. El 21 de febrero de 2003 la Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la American University, Washington College of Law y el Programa de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana de México presentaron un escrito en calidad de amici curiae.

31. El 21 de febrero de 2003 el Center for International Human Rights de la Northwestern University, School of Law presentó un escrito en calidad de amicus curiae. El original de dicho escrito se presentó el 24 de febrero de 2003.

32. El 24 de febrero de 2003 se celebró una audiencia pública en la sede de la Corte, en la cual se recibieron los argumentos orales de los Estados participantes y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Comparecieron ante la Corte:

por los Estados Unidos Mexicanos: -Juan Manuel Gómez Robledo, Agente; -Ricardo García Cervantes, Agente Alterno y Embajador de México en Costa Rica; -Víctor Manuel Uribe Aviña, Asesor; -Salvador Tinajero Esquivel, Asesor, Director de Coordinación Interinstitucional y ONG´s de la Dirección General de Derechos Humanos de la Cancillería, y -María Isabel Garza Hurtado, Asesora;

por Honduras: -Álvaro Agüero Lacayo, Embajador de Honduras en Costa Rica, y -Argentina Wellermann Ugarte, Primer Secretario de la Embajada de Honduras en Costa Rica;

por Nicaragua: -Mauricio Díaz Dávila, Embajador de Nicaragua en Costa Rica;

por El Salvador: -Hugo Roberto Carrillo, Embajador de El Salvador en Costa Rica, y -José Roberto Mejía Trabanino, Coordinador de Temas Globales del Ministerio de Relaciones Exteriores de El Salvador;

por Costa Rica: -Arnoldo Brenes Castro, Asesor del Ministro de Relaciones Exteriores; -Adriana Murillo Ruin, Coordinadora de la División de Derechos Humanos de la Dirección General de Política Exterior; -Norman Lizano Ortiz, Funcionario de la División de Derechos Humanos de la Dirección General de Política Exterior; -Jhonny Marín, Jefe del Departamento Legal de la Dirección General de Migración y Extranjería, y -Marcela Gurdián, Funcionaria del Departamento Legal de la Dirección General de Migración y Extranjería; y

por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: -Juan Méndez, Comisionado, y -Helena Olea, Asistente.

Estuvieron presentes, además, como Observadores:

por la República Oriental del Uruguay: -Jorge María Carvalho, Embajador del Uruguay en Costa Rica;

por el Paraguay: -Mario Sandoval, Ministro, Encargado de Negocios de la Embajada del Paraguay en Costa Rica;

por la República Dominicana: -Ramón Quiñones, Embajador, Representante Permanente de República Dominicana ante la OEA; -Anabella De Castro, Ministra Consejera, Encargada de la Sección de Derechos Humanos de la Secretaría de Estado de Relaciones Exteriores, y -José Marcos Iglesias Iñigo, Representante del Estado de República Dominicana ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos;

por el Brasil: -Ministro Nilmário Miranda, Secretario Especial de los Derechos Humanos del Brasil; -María De Luján Caputo Winkler, Encargada de Negocios de la Embajada del Brasil en Costa Rica, y -Gisele Rodríguez Guzmán, Funcionaria de la Embajada del Brasil en Costa Rica;

por Panamá: -Virginia I. Burgoa, Embajadora de Panamá en Costa Rica; -Luis E. Martínez-Cruz, Encargado de Negocios de la Embajada de Panamá en Costa Rica, y -Rafael Carvajal Arcia, Director de Asesoría Legal del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral;

por la Argentina: -Juan José Arcuri, Embajador de la Argentina en Costa Rica;

por el Perú: -Fernando Rojas S., Embajador del Perú en Costa Rica, y -Walter Linares Arenaza, Primer Secretario de la Embajada del Perú en Costa Rica; y

Organización de las Naciones Unidas: -Gabriela Rodríguez, Relatora sobre los Derechos Humanos de los Migrantes.

33. El 5 de marzo de 2003 México presentó un escrito, mediante el cual remitió una copia del "texto revisado del argumento oral pronunciado por el Agente" en la audiencia pública celebrada el 24 de febrero de 2003 (supra párr. 32).

34. El 20 de marzo de 2003 México remitió una copia del comunicado de prensa emitido el 11 de los mismos mes y año por su Secretaría de Relaciones Exteriores.

35. El 28 de marzo de 2003 México presentó un escrito, mediante el cual remitió las respuestas a las preguntas formuladas por los Jueces Cançado Trindade y García Ramírez durante la audiencia pública (supra párr. 32).

36. El 7 de abril de 2003 el Presidente emitió una Resolución, mediante la cual convocó a "una audiencia pública sobre la solicitud de Opinión Consultiva OC-18, el día 4 de junio de 2003, a las 10:00 horas", con el propósito de que las personas y organizaciones que remitieron escritos en calidad de amici curiae presentaran sus argumentos orales al respecto. Asimismo, en la Resolución se indicó que si alguna persona u organización que no presentó escrito en calidad de amicus curiae deseaba participar en la audiencia pública, lo podría hacer previa acreditación ante el Tribunal.

37. El 15 de mayo de 2003 el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) presentó un escrito en calidad de amicus curiae.

38. El 16 de mayo de 2003 el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), el Servicio Ecuménico de Apoyo y Orientación a Inmigrantes y Refugiados (CAREF) y la Clínica Jurídica para los Derechos de Inmigrantes y Refugiados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, presentaron, vía correo electrónico, un escrito en calidad de amici curiae. El original de dicho escrito fue presentado el 28 de mayo de 2003.

39. El 4 de junio de 2003 se celebró una audiencia pública en el Hemiciclo de la Ex Cámara de Diputados, Ministerio de Relaciones Exteriores, en Santiago de Chile, en la cual se recibieron los argumentos orales presentados en calidad de amici curiae por diversas personas, universidades, instituciones y organizaciones no gubernamentales.

Comparecieron ante la Corte:

por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM):

por la Harvard Immigration and Refugee Clinic of Greater Boston Legal Services y la Harvard Law School, el Working Group on Human Rights in the Americas of Harvard and Boston College Law Schools y el Centro de Justiça Global/Global Justice Center:

por el Law Office of Sayre & Chavez:

por las Labor, Civil Rights and Immigrants´ Rights Organizations in the United States:

por el Center for International Human Rights de la Northwestern University, School of Law:

por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM):

por el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL):

por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), el Servicio Ecuménico de Apoyo y Orientación a Inmigrantes y Refugiados (CAREF) y la Clínica Jurídica para los Derechos de Inmigrantes y Refugiados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires:

por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR):

por el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos: -Itzel Magali Pérez Zagal, Estudiante; -Karla Micheel Salas Ramírez, Estudiante; -Gail Aguilar Castañón, Estudiante, y -Liliana Ivonne González Morales, Estudiante;

-James Louis Cavallaro, Associate Director, Human Rights Program, Harvard Law School; -Andressa Caldas, Attorney and Legal Director, Global Justice Center, Río de Janeiro, Brasil, y -David Flechner, Representative, Harvard Law Student Advocates for Human Rights;

-Thomas A. Brill, Attorney at Law;

-Beth Lyon, Assistant Professor of Law, Villanova University School of Law, y -Rebecca Smith, Attorney, National Employment Law Project;

-Douglas S. Cassel, Director, y -Eric Johnson;

-Jorge A. Bustamante, Investigador;

-Francisco Cox, Abogado;

-Pablo Ceriani Cernadas, Abogado de CELS y Coordinador de la Clínica Jurídica;

-Juan Carlos Murillo, Oficial de Capacitación de la Unidad Legal Regional; y

-Juan Antonio Tejada Espino, Presidente del Consejo Centroamericano y Defensor del Pueblo de la República de Panamá.

Estuvieron presentes, además, como Observadores:

por los Estados Unidos Mexicanos:

por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: -Ricardo Valero, Embajador de México en Chile, y -Alejandro Souza, Funcionario de la Coordinación General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Relaciones Exteriores de México; y

-Helena Olea, Abogada.

40. El 4 de junio de 2003, durante la audiencia pública celebrada en Santiago de Chile, el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos presentó el documento escrito en calidad de amicus curiae.

41. El 24 de junio de 2003 el cual el señor Jorge A. Bustamante remitió, vía correo electrónico, un escrito en calidad de amicus curiae presentado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). El original de dicho escrito fue presentado el 3 de julio de 2003.

42. El 3 de julio de 2003 el señor Thomas A. Brill, del Law Office of Sayre & Chavez, presentó sus argumentos finales escritos.

43. El 8 de julio de 2003 la señora Beth Lyon remitió, vía correo electrónico, los argumentos finales escritos presentados por las Labor, Civil Rights and Immigrants' Rights Organizations in the United States. El original de dicho escrito fue recibido el 7 de agosto de 2003.

44. El 11 de julio de 2003 las señoritas Liliana Ivonne González Morales, Gail Aguilar Castañón, Karla Micheel Salas Ramírez e Itzel Magali Pérez Zagal, estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), presentaron, vía correo electrónico, su escrito de argumentos finales. El original de dicho escrito fue presentado el 18 de julio de 2003.

45. El 11 de julio de 2003 el Center for International Human Rights de la Northwestern University, School of Law presentó, vía correo electrónico, sus argumentos finales escritos. El original de dicho escrito fue presentado el 18 de julio de 2003.

46. El 30 de julio de 2003 el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), el Servicio Ecuménico de Apoyo y Orientación a Inmigrantes y Refugiados (CAREF) y la Clínica Jurídica para los Derechos de Inmigrantes y Refugiados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires presentaron sus argumentos finales escritos.

* * *

47. La Corte resume a continuación las observaciones escritas y orales del Estado solicitante, de los Estados participantes y de la Comisión Interamericana, así como los escritos y alegatos orales presentados en calidad de amici curiae por diversas personas, universidades, instituciones y organizaciones no gubernamentales:

Estado solicitante: Respecto de la admisibilidad de la consulta, México manifestó en su solicitud que: La opinión de la Corte tendría gran relevancia para el efectivo cumplimiento de las obligaciones internacionales por parte de las autoridades de los Estados receptores de migrantes, al precisar el alcance de tales obligaciones respecto de la protección de los derechos laborales de los trabajadores migrantes indocumentados, independientemente de su nacionalidad.

La solicitud presentada no pretende que la Corte se pronuncie en abstracto, "sino que considere situaciones concretas en las que está llamada a examinar los actos de los órganos de cualquier Estado americano, en tanto que la aplicación de tales actos pueda dar lugar a la violación de alguno de los derechos protegidos en los tratados e instrumentos invocados en la […] solicitud". Tampoco pretende que la Corte interprete el derecho interno de ningún Estado.

Además de las consideraciones que originaron la consulta expuestas con anterioridad (supra párr. 2), el Estado solicitante indicó que: La protección de los derechos humanos de los trabajadores migrantes es también un tema de especial interés para México en razón de que existen, aproximadamente, 5.998.500 (cinco millones novecientos noventa y ocho mil quinientos) trabajadores mexicanos fuera del territorio nacional. De ellos, se calcula que 2.490.000 (dos millones cuatrocientos noventa mil) son trabajadores migrantes indocumentados que, al carecer de una situación migratoria regular, "se convierten en un blanco natural para la explotación humana y laboral, debido a su condición especialmente vulnerable".

Tan sólo en un período de cinco meses (del 1º de enero de 2002 al 7 de mayo del mismo año), México ha tenido que intervenir, a través de las representaciones consulares, en alrededor de 383 casos en defensa de los derechos humanos de trabajadores migrantes mexicanos, por discriminación laboral, salarios no pagados, indemnización por enfermedades adquiridas en centros de trabajo y accidentes de trabajo, entre otros motivos.

Los esfuerzos que México y otros Estados de la región han venido realizando en defensa de los derechos humanos de los trabajadores migrantes, no han podido evitar el recrudecimiento de legislaciones y prácticas discriminatorias contra el extranjero que busca trabajo en un país distinto al suyo, ni la regulación del mercado de trabajo con base en criterios discriminatorios, acompañados de xenofobia, la cual se ampara en la seguridad nacional, el nacionalismo o la preferencia nacional.

Respecto del fondo de la consulta, México indicó en su solicitud:

En cuanto a la primera pregunta de la consulta (supra párr. 4) De conformidad con el principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo II de la Declaración Americana, en el artículo 24 de la Convención Americana, en el artículo 7 de la Declaración Universal y en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda medida que propicie un trato perjudicialmente distinto a personas o grupos de personas que se encuentren en el territorio de un Estado americano y sujetas a su jurisdicción, es contraria al reconocimiento de igualdad ante la ley, que prohíbe todo tratamiento discriminatorio con apoyo en la ley.

Los trabajadores en situación irregular son objeto de un tratamiento hostil debido a su condición migratoria y, en consecuencia, son considerados como un grupo inferior en relación con el resto de los trabajadores legales o nacionales del Estado que se trata.

Un órgano de un Estado parte en los instrumentos internacionales anteriormente mencionados que, al interpretar su legislación interna, afirme alguna diferencia de trato en el goce y disfrute de un derecho laboral, basado solamente en la condición migratoria de un trabajador, estaría haciendo una interpretación contraria al principio de igualdad jurídica.

Tal interpretación puede servir de justificación para que los empleadores despidan a trabajadores indocumentados, al amparo de un criterio preestablecido que supone la supresión de ciertos derechos laborales en razón de la condición migratoria irregular.

La circunstancia anteriormente descrita es aún más grave si se toma en cuenta que la misma situación irregular de los trabajadores indocumentados provoca que éstos sientan temor de acudir a las instancias gubernamentales encargadas de vigilar el cumplimiento de las normas laborales y, consecuentemente, los empleadores que incurren en estas prácticas no son sancionados. A diferencia de lo que sucede cuando se despide a trabajadores nacionales o residentes legales, resulta económicamente más ventajoso despedir al trabajador indocumentado debido a que el patrono no estará obligado a indemnizar en forma alguna por tales despidos, dándose una "clara contradicción con el principio de igualdad ante la ley".

El derecho a la igualdad ante la ley no sólo tiene aplicación respecto del goce y ejercicio de los derechos laborales, sino además se hace extensivo a todo derecho reconocido en la legislación interna, de manera que abarca "un universo de derechos mucho más amplio que los derechos y libertades fundamentales consagrados en el derecho internacional". Este alcance del derecho a la igualdad "tiene importantes aplicaciones en la competencia de los órganos de derechos humanos". Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha examinado denuncias sobre discriminación de derechos que no se encuentran contemplados expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, rechazando el argumento de que carece de competencia para conocer denuncias sobre discriminación en el goce de los derechos protegidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

México se refirió a lo dispuesto en la Observación General No. 18 del Comité de Derechos Humanos sobre el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En cuanto a la segunda pregunta de la consulta (supra párr. 4) De lo estipulado en los artículos 2.1 de la Declaración Universal, II de la Declaración Americana, 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1 y 24 de la Convención Americana, se desprende la obligación de los Estados de garantizar el goce y ejercicio efectivo de los derechos contemplados en tales disposiciones, así como la prohibición de discriminar por motivos de cualquier índole.

La obligación de los Estados americanos de cumplir con sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos "va más allá del simple hecho de contar con un orden jurídico que garantice el cumplimiento de tales derechos". Los actos de todos los órganos de un Estado americano deben respetar estrictamente tales derechos, de forma que "la actuación de los órganos estatales desemboque en el real cumplimiento y ejercicio de los derechos humanos garantizados en instrumentos internacionales".

Los actos de un órgano de un Estado americano que tuvieran como efecto situaciones de hecho contrarias al goce efectivo de los derechos humanos fundamentales, serían contrarios a la obligación estatal de adecuar su conducta a los estándares fijados en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

En cuanto a la tercera pregunta de la consulta (supra párr. 4) Es "inaceptable" que un Estado americano subordine o condicione, de cualquier forma, la observancia de los derechos humanos fundamentales a la consecución de objetivos de política migratoria contenidos en sus leyes, soslayando obligaciones internacionales derivadas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y otras obligaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos oponibles erga omnes. Esto es así, aunque para justificar tal comportamiento se invocaran objetivos de política interna previstos en la legislación doméstica y considerados, desde el punto de vista gubernamental, como legítimos para la consecución de ciertos fines, "incluido por ejemplo la aplicación de una política de control migratorio basada en la lucha contra el empleo de extranjeros indocumentados".

Ni siquiera tratándose del orden público -que es el fin último de cualquier Estado de derecho- es aceptable restringir el goce y ejercicio de un derecho. Mucho menos aceptable sería pretender hacerlo invocando objetivos de política interna contrarios al bien común.

"Si bien […] en algunos casos y bajo condiciones muy específicas, un Estado americano puede restringir o condicionar el goce de un determinado derecho, en el hipotético planteado a la Corte […] no se satisfarían los requisitos para tal condicionamiento".

El artículo 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contempla la primacía de la norma más favorable a la víctima, "que obliga a buscar, en el corpus iuris gentium, la norma enderezada a conseguir aquello que redunde en beneficio del ser humano como titular principalísimo de los derechos protegidos en el derecho internacional de los derechos humanos".

Se trata de una especie de "traslación" al Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la cláusula Martens, propia del Derecho Internacional Humanitario, la cual confirma el principio de la aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario en toda circunstancia, incluso cuando los tratados existentes no regulen determinadas situaciones.

Los efectos jurídicos de las obligaciones erga omnes lato sensu no se despliegan sólo entre las partes contratantes del instrumento de que se trate. Tales efectos "se producen a la manera de derechos en favor de terceros (stipulation pour autrui), reconociéndose así el derecho, e incluso la obligación, para los demás Estados -sean o no Partes del instrumento en cuestión- de garantizar su cumplimiento". Al respecto, México invocó las decisiones de la Corte Internacional de justicia en los casos contenciosos de la Barcelona Traction (1970), de East Timor (1995) y de la Aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1996).

La jurisprudencia internacional , con excepción de la relativa a crímenes de guerra, "no ha despejado […] a plenitud el régimen jurídico aplicable a las obligaciones erga omnes, o en el mejor de los casos lo ha hecho con cautela y quizás cierto temor. La Corte Interamericana de Derechos Humanos está llamada aquí a desempeñar un papel esencial para fijar el derecho aplicable y hacer valer la garantía colectiva que se desprende del artículo 1 de su Estatuto".

En cuanto a la cuarta pregunta de la consulta (supra párr. 4) Es abundante "la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones (artículo 38, párrafo d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)[,] que ha sostenido que los derechos humanos fundamentales pertenecen ab initio al dominio de las normas de ius cogens". También existen opiniones individuales de jueces en relación con el efecto jurídico que deriva del reconocimiento de que una disposición goza de los atributos inherentes a una norma de jus cogens, conforme al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

México se refirió a los comentarios de la Comisión de Derecho Internacional a los artículos 40 y 41 del entonces proyecto sobre la responsabilidad de los Estados.

En forma similar a lo que ocurre en relación con las obligaciones erga omnes, "la jurisprudencia ha obrado con precaución o incluso a la zaga de la opinio iuris communis (esta última como manifestación de la conciencia jurídica universal), para consagrar, de una vez por todas, las normas de jus cogens en lo referente a la protección de los derechos humanos fundamentales y hacer luz respecto de su régimen jurídico".

Además, en el escrito presentado el 15 de noviembre de 2002 (supra párrs. 9 y 12), México agregó que:

En cuanto a la primera pregunta de la consulta (supra párr. 4) Esta pregunta "está dirigida a precisar la existencia de derechos laborales fundamentales [de los] que deben gozar todos los trabajadores[,] los cuales se encuentran reconocidos internacionalmente en diversos instrumentos[,] y determinar si negar esos derechos a los trabajadores en función de su calidad migratoria significaría otorgar un trato perjudicial, contrario a los principios de igualdad jurídica y de no discriminación".

Los Estados pueden otorgar un trato distinto a los trabajadores migrantes documentados y a los trabajadores migrantes indocumentados, o a extranjeros respecto de los nacionales. Tal es el caso de los derechos políticos reconocidos sólo a los nacionales. Sin embargo, respecto de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección, de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

No puede darse un trato perjudicialmente distinto en la aplicación de los derechos laborales fundamentales, "independientemente de que fuera de ese cuerpo normativo básico los Estados se encuentran facultados a otorgar un trato distinto". El trato perjudicialmente distinto a trabajadores migrantes indocumentados atentaría contra los derechos laborales fundamentales.

Existen diversos instrumentos internacionales que permiten identificar derechos laborales fundamentales de los trabajadores migrantes. Por ejemplo, los artículos 25 y 26 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares reconocen derechos laborales fundamentales para todos los trabajadores migrantes, independientemente de su estatus migratorio.

Además, el 1 de noviembre de 2002 la Oficina Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) emitió una opinión formal sobre el alcance y contenido del Convenio No. 143 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes y la Recomendación No. 151 sobre los Trabajadores Migrantes. Esta opinión desarrolla otros derechos laborales fundamentales de todos los trabajadores migrantes. México coincide con la Oficina Internacional del Trabajo en que existe un nivel básico de protección aplicable tanto a los trabajadores documentados como a los indocumentados.

En cuanto a la segunda pregunta de la consulta (supra párr. 4) Existe la posibilidad de que los Estados otorguen un trato diferente a los migrantes en situación irregular; sin embargo, bajo ninguna circunstancia están facultados para tomar medidas discriminatorias en cuanto al goce y protección de los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Si bien es posible identificar, con base en los instrumentos internacionales, derechos laborales fundamentales, "este concepto se encuentra sujeto a evolución. En la medida [en] que surjan nuevas normas que se incorporen al cuerpo de derechos laborales fundamentales, éstas deberán beneficiar a todos los trabajadores, independientemente de su situación migratoria".

Ante las preguntas de algunos jueces que integran la Corte, México añadió que: Los derechos laborales fundamentales que no podrían ser restringidos son aquellos que los instrumentos internacionales de derechos humanos consagran respecto de todos los trabajadores, incluidos los migrantes, independientemente de su situación regular o irregular. En este sentido, parece haber un consenso, derivado de dichos instrumentos internacionales, de que existe "un conjunto de derechos que, por su propia naturaleza, son de tal forma esenciales a la salvaguarda del principio de igualdad ante la ley y del principio de no discriminación que su restricción o suspensión, bajo cualquier título, conllevaría la violación de estos dos principios cardinales del derecho internacional de los derechos humanos". Algunos ejemplos de estos derechos fundamentales son: derecho a igual salario por igual trabajo; derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, incluyendo los beneficios de la seguridad social y otros derivados de empleo pasado; derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses; derecho a las garantías judiciales y administrativas para la determinación de sus derechos; prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, y prohibición del trabajo infantil.

Toda restricción al goce de los derechos fundamentales que se derivan de los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación atenta contra la obligación erga omnes de respetar los atributos inherentes a la dignidad del ser humano, siendo el principal la igualdad en derechos. Las formas concretas de discriminación pueden ir desde la privación del acceso a la justicia para defender los derechos conculcados, hasta la negación de derechos derivados de una relación laboral. Cuando se realizan tales discriminaciones por medio de decisiones administrativas o judiciales, se actúa con base en la tesis de que el goce de derechos fundamentales puede estar condicionado a la consecución de objetivos de política migratoria.

El individuo ha adquirido el rango de auténtico sujeto activo y pasivo del derecho internacional. El individuo puede ser sujeto activo de obligaciones en materia de derechos humanos, así como responsable en lo individual de su incumplimiento. Este aspecto ha sido desarrollado en el Derecho Penal Internacional y en el Derecho Internacional Humanitario. En otras materias, como la comprendida en esta solicitud de opinión consultiva, se podría establecer que "tratándose de normas fundamentales, reveladas a través de manifestaciones objetivas, y siempre que no exista duda en cuanto a su vigencia, el individuo, como podría ser un empleador, pueda estar obligado a respetarlas, sin importar las medidas de carácter interno que el Estado haya tomado para asegurar, o incluso para vulnerar, su cumplimiento".

La "traslación" de la cláusula Martens a la protección de los derechos de los trabajadores migrantes implicaría otorgar a dichas personas un umbral adicional de protección, de acuerdo al cual en situaciones en las que el derecho positivo no reconozca o reconozca en menor grado determinados derechos fundamentales, tales derechos serán justiciables. La salvaguarda de derechos humanos tan fundamentales como los que se desprenden del principio de igualdad ante la ley y de no discriminación está protegida por "los principios de la moral universal", a que alude el artículo 17 de la Carta de la OEA, aun en ausencia de disposiciones de derecho positivo inmediatamente vinculantes para quien tiene a su cargo el deber de garantizar el respeto de tales derechos.

Honduras En sus observaciones escritas y orales, Honduras expresó que:

En cuanto a la primera pregunta de la consulta (supra párr. 4) No todo tratamiento jurídico que establezca diferencias vulnera per se el goce y ejercicio del derecho a la igualdad y a la no discriminación. El Estado tiene la potestad de incluir restricciones objetivas y racionales a través de su legislación, con el propósito de adecuar las relaciones laborales, siempre que no establezca diferencias o distinciones ilegítimas y arbitrarias. "La legalidad está encaminada a garantizar el derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias".

El Estado puede reglamentar el ejercicio de los derechos y "enmarcar" el establecimiento de políticas estatales dentro de la ley, sin que ello sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.

En cuanto a la segunda pregunta de la consulta (supra párr. 4) La estancia legal de una persona que se encuentra dentro de un Estado americano no puede ser considerada conditio sine qua non para garantizar el derecho de igualdad y no discriminación, respecto de la obligación contemplada en el artículo 1.1 de la Convención Americana y en relación con los derechos y libertades reconocidos en dicho tratado a todas las personas.

El artículo 22 de la Convención Americana garantiza el derecho de circulación y residencia, de manera que toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por éste y a residir en él, con sujeción a las disposiciones legales. La Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos otorgan "el derecho a los Estados para que las personas sujetas a su jurisdicción observen las disposiciones legales".

La regulación para la permanencia legal establecida en la normativa estatal no es violatoria de las obligaciones internacionales del Estado si ha sido instituida por una ley -en su sentido estricto y contemplando los requisitos establecidos- sin contravenir el objeto y fin de la Convención Americana.

"[N]o puede entenderse que la legislación establezca un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migratorios indocumentados, si la Convención determina que la circulación y la permanencia de un extranjero en el territorio de un Estado parte debe ser legal y no es incompatible con el objeto y fin de la Convención".

En cuanto a la tercera pregunta de la consulta (supra párr. 4) La determinación de políticas migratorias es una decisión propia del Estado. Dichas políticas deben tener como eje transversal el respeto de los derechos fundamentales derivado de las obligaciones contraídas ante la comunidad internacional. Una interpretación que menoscabe o restrinja los derechos humanos, "subordinándolos a la consecución de cualesquiera objetivos[,] es violatoria de la obligación a efecto de velar por la observancia de tales derechos". La interpretación no debe soslayar las disposiciones de la Convención Americana, ni su objeto y fin.

La observancia de las disposiciones legales tiene como fin proteger la seguridad nacional, el orden público, la moral o la salud públicas, y los derechos y libertades de los demás.

El Estudio General sobre los Trabajadores Migrantes realizado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) concluyó que "es permisivo" limitar el acceso al empleo a los extranjeros, cuando se reúnen dos condiciones: a) que se trate de "categorías limitadas de empleos o de funciones"; y b) que la limitación sea necesaria en "interés del Estado". Tales supuestos pueden referirse a situaciones en que la protección del interés del Estado justifique que ciertos empleos o funciones se encuentren reservados, por su naturaleza, a los ciudadanos de aquél.

En cuanto a la cuarta pregunta de la consulta (supra párr. 4) En ciertos casos, las desigualdad de tratamiento jurídico puede ser un medio para realizar la igualdad o proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles.

El hecho de que no existan leyes discriminatorias o que la legislación hondureña prohíba la discriminación no basta para garantizar en la práctica la igualdad de trato y la igualdad ante la ley.

Los Estados americanos deben garantizar un trato digno a la población migrante en general, con el fin de evitar violaciones y abusos contra este sector tan vulnerable.

Nicaragua En sus observaciones escritas y orales, Nicaragua indicó que:

La solicitud de opinión consultiva presentada por México "constituye un medio más que puede ayudar a los Estados, Organismos Nacionales e Internacionales a precisar, aplicar y cumplir el alcance de sus obligaciones imperativas[,] contempladas en los Tratados de Derechos Humanos, en especial en el fortalecimiento y la protección de los derechos humanos de los trabajadores migratorios".

La Constitución Política de Nicaragua dispone en su artículo 27 que en el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del respeto, promoción y protección de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consignados en los instrumentos internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por Nicaragua.

El Salvador En sus observaciones escritas y orales, El Salvador indicó que:

Estima conveniente que en la consulta se tomen en cuenta disposiciones establecidas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador") y en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, "por ser Tratados relevantes respecto de la Consulta solicitada[,] concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos".

"[L]a aplicación e interpretación de la legislación secundaria no puede subordinar las obligaciones internacionales de los Estados Americanos consagrad[a]s en los Tratados e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos".

Cuando se establece una relación laboral entre un trabajador migratorio y un empleador en un Estado americano, este último está obligado a reconocer y garantizar al trabajador los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, incluidos los relativos al derecho al trabajo y a la seguridad social, sin discriminación alguna.

Canadá: En sus observaciones escritas, Canadá expresó que:

Existen tres aspectos de la ley y política canadiense relacionados con el tema de la solicitud de opinión consultiva: primero, el apoyo internacional que brinda Canadá a los asuntos relacionados con los migrantes; segundo, las categorías de migrantes y residentes temporales (visitantes) que se establecen en la Ley de Inmigración de Canadá (Immigration and Refugee Protection Act); y tercero, la protección de los derechos y libertades fundamentales en Canadá.

A Canadá le preocupan las violaciones de los derechos de los migrantes alrededor del mundo. Canadá apoyó la resolución de las Naciones Unidas que creó la Relatoría Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, y colaboró en la redacción del mandato de esta Relatoría con el fin de que fuese fuerte y equilibrada.

La inmigración es un componente clave de la sociedad canadiense. La atracción y selección de migrantes pueden contribuir a los intereses sociales y económicos de Canadá, reuniendo familias y protegiendo la salud, la seguridad y la estabilidad de los canadienses.

En Canadá generalmente no se utiliza el término "migrante". Sin embargo, la expresión "migrantes", tal como se entiende en el contexto internacional, cubre tres categorías de personas.

La primera categoría corresponde a los residentes permanentes. Incluye a los migrantes, a refugiados que llegaron a radicar en Canadá y a asilados en este Estado que obtuvieron dicha condición a través del correspondiente procedimiento. Todas estas personas tienen derecho a residir permanentemente en Canadá y a solicitar la ciudadanía después de tres años de residencia.

La segunda categoría se refiere a las personas que solicitaron el estatus de refugiado, tal como lo definen la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, pero que no han obtenido respuesta al respecto. Si se establece que la persona es apta para ser considerada como solicitante de refugio, tendría derecho a representarse a sí misma o a ser representada por un abogado en el procedimiento relativo a la determinación de su calidad de refugiado. Las personas que representen un peligro serio para Canadá o para la sociedad canadiense no pueden llevar adelante la solicitud de refugio. En la mayoría de los casos, las personas que solicitan el estatus de refugiado tienen acceso a los servicios sociales provinciales, a cuidados médicos y al mercado de trabajo. Tanto ellos como sus hijos menores de edad tienen acceso a la educación pública (desde preescolar hasta la escuela secundaria). Una vez otorgada la condición de refugiado, se puede solicitar la residencia permanente e incluir en dicha solicitud a familiares inmediatos, aunque éstos se encuentren fuera de Canadá.

La tercera categoría corresponde a los residentes temporales que llegan a Canadá para una estancia temporal. Hay varias categorías de residentes temporales de acuerdo con la Inmigration and Refugee Protection Act: visitantes (turistas), estudiantes extranjeros y trabajadores temporales.

Aunque los trabajadores temporales no gozan, en el mercado laboral, del mismo grado de libertad que los ciudadanos canadienses y los residentes permanentes, sus derechos humanos fundamentales están protegidos por la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (Canadian Charter of Rights and Freedoms), promulgada en 1982 como parte de la Constitución canadiense (Constitution Act, 1982). Dicha Carta se aplica a toda la legislación, programas y acciones gubernamentales (federales, provinciales, territoriales y municipales). La mayoría de los derechos y libertades básicos protegidos por la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (Canadian Charter of Rights and Freedoms) están garantizados a favor de todo individuo que se halle en territorio canadiense, independientemente de su estatus migratorio o su ciudadanía. Algunos de estos derechos son: la libertad de asociación, el derecho a un debido proceso, el derecho a la igualdad ante la ley, así como el derecho a una protección igualitaria sin discriminación alguna por motivos de raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o discapacidad mental o física. Existen algunas excepciones, debido a que la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (Canadian Charter of Rights and Freedoms) garantiza ciertos derechos sólo a los ciudadanos canadienses: el derecho al voto y el derecho a entrar, permanecer y salir de Canadá, entre otros. El derecho a trasladarse entre una y otra provincia, así como el derecho a trabajar en cualquier provincia se garantizan a los ciudadanos y a los residentes permanentes. Muchas de estas garantías reflejan el derecho que tienen los Estados soberanos de controlar el movimiento de personas a través de las fronteras internacionales.

El derecho a la igualdad garantizado por la sección 15 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (Canadian Charter of Rights and Freedoms) reviste particular importancia en el contexto de esta solicitud de opinión consultiva. En 1989 la Suprema Corte de Canadá estableció, en el caso Andrews v. Law Society of British Columbia, que el derecho a la igualdad comprende a la igualdad sustantiva, y no solamente a la formal. La igualdad sustantiva generalmente se refiere a la igualdad de trato para las personas, y en algunas ocasiones requiere que se reconozcan las diferencias existentes de una manera no discriminatoria. Por ejemplo, dar trato igual a personas discapacitadas implica tomar las medidas necesarias para adaptar dichas diferencias y promover el acceso e inclusión de estas personas en los programas gubernamentales.

Para demostrar la violación de la sección 15 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (Canadian Charter of Rights and Freedoms), una persona que alega discriminación debe probar: 1) que la ley le ha impuesto un trato diferente al de otros, basado en una o más características personales; 2) que el trato diferencial está motivado en discriminación por raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad, discapacidad mental o física y nacionalidad; y 3) que existe discriminación en un sentido sustantivo, en cuanto se trata a la persona con menos preocupación, respeto y consideración, de forma que ofende su dignidad humana.

Por ejemplo, en el caso Lavoie v. Canada, la mayoría de los integrantes de la Suprema Corte de Canadá establecieron que la preferencia dada a los ciudadanos canadienses en los concursos para empleos en el servicio público federal discrimina por motivo de ciudadanía, y por lo tanto viola la sección 15(1) de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (Canadian Charter of Rights and Freedoms).

Además de la protección constitucional, los gobiernos federales, provinciales y territoriales han promulgado legislación sobre derechos humanos para promover la igualdad y prohibir la discriminación en el empleo y en los servicios. Esta legislación se aplica a la empresa privada que actúa como empleadora y proveedora de servicios y a los gobiernos.

La Suprema Corte de Canadá ha establecido que la legislación sobre derechos humanos debe ser interpretada por los tribunales de manera que se avance en el objetivo de asegurar igualdad de oportunidades para todas los personas. Siguiendo esta interpretación, la Suprema Corte ha llegado a una serie de conclusiones sobre el alcance de los códigos de derechos humanos, incluyendo el principio de la precedencia de éstos sobre la legislación ordinaria, a menos que ésta establezca una clara excepción. Las prácticas discriminatorias pueden estar sujetas a impugnación aun cuando sean legales. Si bien las jurisdicciones canadienses tienen diferente legislación en materia de derechos humanos, están sometidas a los principios generales mencionados y deben proporcionar las mismas protecciones fundamentales.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos En sus observaciones escritas y orales, la Comisión expresó que:

El principio de no discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos consagra la igualdad entre las personas e impone a los Estados ciertas prohibiciones. Las distinciones basadas en el género, la raza, la religión, el origen nacional, se encuentran específicamente prohibidas en lo que se refiere al goce y ejercicio de los derechos sustantivos consagrados en los instrumentos internacionales. Con respecto a estas categorías, cualquier distinción que hagan los Estados en la aplicación de beneficios o privilegios debe estar cuidadosamente justificada en virtud de un interés legítimo del Estado y de la sociedad, "que además no pueda satisfacerse por medios no discriminatorios".

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no sólo prohíbe políticas y prácticas deliberadamente discriminatorias, sino también aquellas cuyo impacto sea discriminatorio contra ciertas categorías de personas, aunque no se pueda probar la intención discriminatoria.

El principio de igualdad no excluye la consideración del estatus migratorio. Los Estados tienen la facultad de determinar cuáles extranjeros pueden ingresar a su territorio y bajo qué condiciones. Sin embargo, es necesario mantener abierta la posibilidad de identificar formas de discriminación no contempladas específicamente, pero que constituyan violaciones al principio de igualdad.

Los Estados pueden establecer distinciones en el goce de ciertos beneficios entre sus ciudadanos, los extranjeros con estatus regular y los extranjeros en situación irregular. Sin embargo, en virtud del desarrollo progresivo de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para ello se requiere de un examen detallado de los siguientes factores : 1) contenido y alcance de la norma que discrimina entre categorías de personas; 2) consecuencias que tendrá ese trato discriminatorio en las personas desfavorecidas por la política o prácticas estatales; 3) posibles justificaciones de ese tratamiento diferenciado, especialmente su relación con un interés legítimo del Estado; 4) relación racional entre el interés legítimo y la práctica o políticas discriminatorias; y 5) existencia o inexistencia de medios o métodos menos perjudiciales para las personas que permitan obtener los mismos fines legítimos.

Existe consenso en la comunidad internacional en considerar que la prohibición de la discriminación racial y de las prácticas directamente asociadas con ella constituye una obligación erga omnes. El carácter de jus cogens del principio de no discriminación implica que, por su carácter perentorio, estas reglas fundamentales deben ser observadas por todos los Estados, hayan o no ratificado las convenciones que lo contienen, ya que constituye un principio ineluctable del derecho internacional consuetudinario. "Si bien, fuera de la prohibición de la discriminación racial, no ha existido hasta ahora el consenso de la comunidad internacional, para considerar la prohibición de la discriminación basada en otros motivos, ello no menoscaba la importancia fundamental y básica que las mismas revisten en todo el ordenamiento jurídico internacional".

Con el fin de resaltar la importancia del principio de igualdad y no discriminación, los tratados de derechos humanos establecen expresamente ese principio en artículos relacionados con determinadas categorías de derechos humanos. El artículo 8.1 de la Convención Americana debe ser mencionado por su particular relevancia para la presente solicitud de opinión consultiva. La igualdad es un elemento esencial del debido proceso.

Cualquier distinción basada en alguno de los supuestos señalados en el artículo 1 de la Convención Americana conlleva "una fuerte presunción de incompatibilidad con el tratado".

Los derechos humanos básicos deben ser respetados sin distinción alguna. Las diferencias que se establezcan en relación con el respeto y la garantía de los derechos fundamentales básicos deben ser de aplicación restrictiva y respetar las condiciones señaladas en la Convención Americana. Algunos instrumentos internacionales prevén explícitamente ciertas distinciones.

A veces el principio de igualdad exige que los Estados adopten disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por los tratados.

Los Estados americanos tienen la obligación de garantizar la protección básica de los derechos humanos, prevista en los tratados de derechos humanos, a todas las personas bajo su autoridad, "y [aquélla] no depende[…] para su aplicación de factores tales como la ciudadanía, nacionalidad ni ningún otro factor de la persona, incluida su condición de inmigración". Los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos son susceptibles de una reglamentación razonable y el ejercicio de algunos puede ser objeto de restricciones legítimas. El establecimiento de tales restricciones debe respetar los correspondientes límites formales y sustantivos, es decir, realizarse por medio de una ley y satisfacer un interés público imperativo. No se pueden imponer limitaciones por propósitos discriminatorios ni se pueden aplicar aquéllas de manera discriminatoria. Asimismo, "toda limitación permisible a los derechos jamás puede implicar la negación total del derecho".

La elaboración y ejecución de políticas migratorias y la regulación del mercado laboral son objetivos legítimos del Estado. En la consecución de tales objetivos los Estados pueden adoptar medidas que restrinjan o limiten algunos derechos, siempre que se respeten los siguientes criterios: 1) ciertos derechos no son derogables; 2) hay derechos que se reservan exclusivamente a los ciudadanos; 3) hay derechos que están condicionados al estatus de migrante documentado, como los relativos a la libertad de movimiento y de permanencia; y 4) ciertos derechos pueden restringirse siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) la restricción debe estar prevista por ley; b) la restricción debe responder a un interés legítimo del Estado, manifestado explícitamente; c) la restricción debe estar "racionalmente relacionada con el objetivo legítimo"; y d) no deben existir "otros medios de conseguir esos fines que sean menos onerosos para los afectados".

El Estado tiene la carga de probar que es "permisible" restringir o excluir la aplicación de alguna disposición del instrumento internacional a una clase determinada de personas, como los extranjeros. La "condición migratoria jamás puede servir para excluir a las personas de las protecciones básicas que les otorga el derecho internacional de los derechos humanos."

Además, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que los derechos laborales se encuentran protegidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos y, al respecto, se refirió a la Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y a la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

Tomando en consideración el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo, se puede afirmar que "existe un conjunto de derechos laborales fundamentales que se derivan del derecho al trabajo y constituyen un núcleo fundamental del mismo".

Por último, la Comisión Interamericana de derechos Humanos solicitó a la Corte que realice una sistematización de los derechos vinculados al trabajo "que los ubique en una jerarquía según la cual algunos de estos derechos laborales son considerados fundamentales", y que por lo tanto "integra[rían] el elenco de aquellos para los cuales no se admite discriminación, ni siquiera por status migratorio".

Costa Rica En sus observaciones escritas y orales, Costa Rica expresó que no se referiría a la última pregunta formulada por el Estado solicitante. Antes de realizar observaciones sobre las otras tres preguntas, expuso las siguientes consideraciones sobre la "[p]rotección de los derechos humanos de los migrantes en Costa Rica" y respecto del "principio de razonabilidad para el trato diferencial de nacionales y extranjeros":

La Constitución Política costarricense establece una situación de "equiparamiento" en el ejercicio de los derechos y deberes de los nacionales y los extranjeros, con ciertas excepciones, tales como la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país, y las que se establezcan mediante norma de rango legal. Estas excepciones no pueden infringir los demás derechos que consagra la Constitución.

"En el plano laboral, a pesar de las medidas legales adoptadas y de las acciones ejecutivas, lamentablemente se presentan algunas situaciones de trato menos favorable para los trabajadores inmigrantes ilegales". La Ley General de Migración y Extranjería prohíbe la contratación de extranjeros que residan ilegalmente en el país, pero a la vez establece que los empleadores que realicen tal contratación no están exentos de la obligación de brindar a los trabajadores las remuneraciones y garantías sociales de ley. Al respecto, la Dirección Jurídica de la Dirección General de Migración y Extranjería ha establecido que todos los trabajadores, independientemente de su condición migratoria, tienen derecho a la seguridad social.

Los principios de igualdad y no discriminación no implican que los derechos de los extranjeros deban ser equiparados en todos sus aspectos a los de los nacionales. Cada Estado ejerce su soberanía al definir el estatus jurídico que tendrán los extranjeros dentro de su territorio. Por ello, "se debe aplicar el principio de razonabilidad para delimitar el campo propio de acción de los foráneos en un país".

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica estableció que la razonabilidad es un requisito fundamental para que una restricción o limitación entre nacionales y extranjeros sea constitucional. Las exclusiones son aquellas en las que no se reconoce un derecho a los extranjeros, negándoles la posibilidad de realizar alguna actividad. Son ejemplos de exclusiones constitucionales de los extranjeros la prohibición de intervenir en asuntos políticos y de ocupar ciertos cargos públicos. Las limitaciones, en cambio, reconocen el derecho al extranjero, pero lo restringen o limitan razonablemente, tomando en cuenta la protección de un grupo de nacionales o de una actividad determinada, o el cumplimiento de una función social. No se deben imponer limitaciones considerando exclusivamente la nacionalidad, debido a que podrían imperar factores xenofóbicos, ajenos a los parámetros de racionalidad.

La referida Sala Constitucional también indicó que "[l]a igualdad de extranjeros y nacionales declarada por el artículo 19 de la Constitución está referida, claro está, al núcleo de derechos humanos respecto de los cuales no es posible admitir distinciones por motivo alguno, mucho menos en razón de la nacionalidad. En este sentido, la Constitución reserva a los nacionales el ejercicio de los derechos políticos por el hecho que éstos son una consecuencia intrínseca del ejercicio de la soberanía popular misma[…]".

La Sala Constitucional ha enfatizado la necesidad de que cualquier excepción o limitación al ejercicio de un derecho fundamental que afecte a un extranjero tenga rango constitucional o legal, y que la medida se ajuste a parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y no sea contraria a la dignidad humana.

Dicho tribunal constitucional ha declarado inconstitucionales algunas normas por considerarlas irracionales e ilógicas, entre ellas: las restricciones legales que tenían los extranjeros para participar como comerciantes en un "depósito libre"; la prohibición de que los extranjeros ejercieran el notariado, de radiodifundir anuncios grabados por extranjeros y de que éstos se desempeñaran como agentes de seguridad privada; y la exclusión de los niños extranjeros como posibles beneficiarios del bono para la educación básica.

En cuanto a la primera pregunta de la consulta (supra párr. 4) Ningún derecho humano es absoluto y, por ende, su goce está supeditado a varias restricciones. El legislador puede establecer excepciones lógicas derivadas de la natural diferencia entre nacionales y extranjeros, pero no se pueden establecer distinciones que impliquen un vacío en el principio de igualdad. "Se debe tener presente que en todos los países existen diferencias de trato -que no riñen con los estándares internacionales de protección- por razones etáreas, de género, entre otras".

Entre extranjeros residentes y nacionales no pueden existir diferencias en cuanto al salario, ventajas o condiciones de trabajo.

Al igual que en la mayoría de los países, la ley de Costa Rica establece que los extranjeros que residan ilegalmente en el país no podrán trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia. De esta forma, la misma condición de irregularidad de una persona en un Estado del que no es nacional provoca per se que sus condiciones de acceso a muchos de los derechos que tiene un trabajador se vean disminuidas en forma considerable. Muchas de las prestaciones sociales en materia de salud, seguridad laboral y las estrictamente laborales, "presuponen una serie de trámites burocráticos que no se pueden llevar a cabo si la persona está indocumentada".

Cuando la normativa interna de un Estado establece requisitos esenciales que debe cumplir una persona para hacerse acreedor de un determinado servicio, no se puede considerar que ello signifique un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migrantes indocumentados. "Por otro lado, la inscripción por parte de un empleador de sus trabajadores indocumentados en ciertos registros implicaría implícitamente que se encuentra en violación de la legislación migratoria, lo cual lo hará acreedor de una sanción".

En virtud de la forma en que los Estados organizan su estructura administrativa, en la práctica existen una serie de disposiciones que indirectamente impiden que los trabajadores migrantes indocumentados disfruten de sus derechos laborales.

No obstante lo anterior, un empleador que haya contratado a migrantes indocumentados tiene la obligación de pagarles el salario y otras remuneraciones. Asimismo, "la condición de irregularidad de una persona no impide que pueda acudir a los tribunales de justicia para reclamar sus derechos", es decir, "en materia de acceso a los órganos judiciales, los trabajadores inmigrantes irregulares y miembros de sus familias tienen derecho a las garantías judiciales y protección judicial en los mismos términos que los nacionales".

En cuanto a la pregunta 2.1) de la consulta (supra párr. 4) El respeto a los principios de igualdad y no discriminación no significa que, de acuerdo a un criterio de razonabilidad, no se puedan establecer ciertas restricciones o requisitos para el goce de determinado derecho. El ejemplo clásico es el ejercicio de los derechos políticos, reservados para los nacionales del país.

Existen otros derechos que no admiten ninguna restricción, requisito o limitante, y deben respetarse a todas las personas sin distinción. En Costa Rica, el derecho a la vida es uno de estos derechos, lo cual implica, por ejemplo, que una directriz que ordene a los guardias de frontera disparar a quienes intenten ingresar al territorio nacional por un puesto no autorizado constituiría una flagrante violación de los derechos humanos.

En cuanto a la pregunta 2.2) de la consulta (supra párr. 4) La legal permanencia del extranjero en el Estado receptor no es condición necesaria para que se respeten sus derechos humanos y laborales. Todas las personas, independientemente de que tengan o no autorización para ingresar o permanecer en Costa Rica, pueden acudir a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia con el propósito de mantener o restablecer sus derechos constitucionales y otros derechos fundamentales.

En cuanto a la tercera pregunta de la consulta (supra párr. 4) Para responder esta pregunta es necesario referirse a la jerarquía de los derechos humanos dentro del ordenamiento interno. Los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica "tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, pri[m]an por sobre la Constitución". La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha tomado la normativa internacional de derechos humanos como criterio de interpretación constitucional o como parámetro de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales.

Cualquier norma o política migratoria contraria a las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sería absolutamente nula, aun cuando hubiera sido adoptada por el Poder Legislativo con rango legal.

Clínicas Jurídicas del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito En su escrito de 27 de noviembre de 2002, indicó que:

En cuanto a la primera pregunta de la consulta (supra párr. 4) Los trabajadores migrantes indocumentados no deben carecer de protección frente al Estado; la calidad migratoria no les priva de su condición de personas. La infracción de normas domésticas no puede ser considerada como fundamento para privar a la persona de la protección de los derechos humanos, es decir, no exime a los Estados de cumplir con las obligaciones impuestas por el derecho internacional. "Sostener la tesis contraria sería crear un método indirecto por el cual se discrimina a los trabajadores migrantes indocumentados negándoles hasta cierto punto la personalidad jurídica y creando una desigualdad jurídica entre [las] personas".

No existe norma alguna en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que admita la restricción del derecho al trabajo en función de la condición migratoria. El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es explícito al referirse al origen nacional como un criterio que no puede ser utilizado para discriminar a un ser humano, y además agrega que "cualquier otra condición social" tampoco puede ser invocada para negar a una persona el trato igual ante la ley. "La norma es clara: la condición social de documentado o indocumentado no puede ser utilizada como fundament[o] para negar el ejercicio de cualquier derecho humano y en consecuencia recibir un trato desigual ante la Ley". Por su parte, el artículo 24 de la Convención Americana no permite, bajo ninguna interpretación, que la igualdad esté supeditada a la residencia legal o ciudadanía de una persona.

Actualmente, los migrantes se enfrentan con legislaciones y prácticas laborales discriminatorias por parte de los Estados y, lo que es peor, sufren la constante negación de instancias gubernamentales y de garantías del debido proceso. "La situación es grave para los migrantes que se encuentran documentados, pero es aún más grave para aquellos que no han podido legalizar su situación jurídica en el país en [el] que viven".

La Organización de las Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) han elaborado normas que sirven al propósito de prevenir la desprotección jurídica de los migrantes. Por ejemplo, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, al referirse a los trabajadores migrantes, no establece diferencia alguna con base en su estatus jurídico, "es decir, le[s] reconoce a [los] migrante[s] todos los derechos humanos, civiles, políticos, sociales, culturales o relativos al trabajo, más allá de que sean o no documentados". Además, como esfuerzo previo para mejorar la situación de los derechos humanos de los migrantes, el Convenio No. 143 sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias) de 1975, contiene importantes disposiciones al respecto.

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha emitido dos recomendaciones relevantes. Sin embargo, la Recomendación No. 86 sobre los Trabajadores Migrantes (revisada en 1949) "es en si discriminatoria, en tanto sólo se aplica para los trabajadores que sean admitidos como trabajador migrante. Al parecer no se aplicaría a los indocumentados". En 1975 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) emitió la Recomendación No. 151 sobre los Trabajadores Migrantes, la cual también rige solamente para los migrantes documentados. "Es decir, aunque se manifiesta una preocupación por los trabajadores migrantes, se les reconoce derechos únicamente por su status legal, mas no por su condición de ser humano".

En este sentido, el desarrollo de la Organización de las Naciones Unidas en este ámbito del derecho internacional ha sido más coherente. Por ejemplo, la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 1999/44 reconoce que los principios y normas consagrados en la Declaración Universal se aplican a todas las personas, incluidos los migrantes, sin hacer referencia alguna a la situación legal de éstos.

La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares se refiere al trabajador migratorio sin diferenciar entre el documentado y el indocumentado.

Los Estados no pueden dar un trato diferenciado a los migrantes que se encuentren en su territorio, independientemente del estatus migratorio de éstos. "[L]a Corte debería responder a la primera pregunta afirmando que[,] de acuerdo con las normas internacionales vigentes, no es posible establecer un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migratorios indocumentados".

En cuanto a la segunda pregunta de la consulta (supra párr. 4) Los Estados no pueden establecer discriminaciones en razón de que la estancia de una persona no se encuentre regularizada, y tampoco pueden omitir las garantías necesarias para la protección de los derechos fundamentales de carácter universal. "Es inaceptable que cualquier Estado no garantice y proteja los derechos humanos de cualquier persona que se encuentre dentro de su territorio".

Los artículos mencionados en las preguntas en cuestión establecen categóricamente la igualdad ante la ley de todas las personas. La calidad de persona no se adquiere en el momento en que se le admite legalmente en cierto territorio, sino es una calidad intrínseca al ser humano. Más aún, los referidos artículos contienen una lista ejemplificativa de las razones por las cuales no se puede discriminar a una persona y concluyen con frases tales como "ni otra alguna" o "cualquier otra condición". Los derechos y libertades proclamados en los instrumentos internacionales "pertenecen a todos, por el hecho de ser personas, y no por el reconocimiento que un Estado les otorgue en cuanto a su condición migratoria". "[N]o hay criterio de distinción que sea permitido por la normativa internacional para menoscabar o restringir los derechos humanos".

El Estado no puede negar a ninguna persona los derechos laborales consagrados en muchas normas internacionales. La privación de uno o más derechos laborales, con fundamento en la condición indocumentada de un trabajador migrante, es absolutamente incompatible con los deberes de los Estados americanos de garantizar la no discriminación y la protección igualitaria y efectiva de la ley que le imponen las citadas disposiciones.

De conformidad con el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana, "no se puede alegar el derecho de cada [E]stado a aceptar o no dentro de su territorio a determinado individuo, para limitar el derecho a la igualdad ante la ley ni ninguno de los derechos establecidos en dicho instrumento".

En cuanto a la tercera pregunta de la consulta (supra párr. 4) "[N]i tratándose del orden público, que es el fin último de cualquier Estado, es aceptable restringir el goce y ejercicio de un derecho [h]umano, invocando objetivos de política interna".

Los derechos humanos no pueden estar subordinados a leyes internas, sean éstas de política migratoria o de cualquier otro carácter. El derecho a la no discriminación no puede estar condicionado al cumplimiento de objetivos de política migratoria, aunque tales objetivos se encuentren contemplados en leyes internas. "En virtud de las obligaciones internacionales, las leyes que restringen el igual goce de los derechos humanos por toda persona son inadmisibles y el Estado está en obligación de suprimirlas". Además, por tener el carácter de erga omnes "estas obligaciones" pueden ser aplicables a terceros que no sean parte de la Convención que las reconoce.

Más allá de las obligaciones convencionales relativas a la prohibición de discriminación, todos los Estados tienen la obligación erga omnes, es decir, ante la comunidad internacional, de impedir cualquier forma de discriminación, inclusive la derivada de su política migratoria. La prohibición de la discriminación "es un valor esencial para la comunidad internacional, por ello ninguna política interna podría estar dirigida a la tolerancia o permisión de la discriminación en cualquier forma que afecte el goce y ejercicio de los derechos humanos".

"[L]a Corte debe [re]solver la pregunta señalando que es inaceptable cualquier subordinación del goce y ejercicio de los Derechos Humanos, a la existencia de políticas migratorias y a la consecución de los fines establecidos para dichas políticas".

En cuanto a la cuarta pregunta de la consulta (supra párr. 4): El Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites en el ejercicio del poder por parte de los Estados. Dichos límites están determinados tanto convencionalmente como en disposiciones de carácter consuetudinario y normas imperativas o de jus cogens.

"Al igual que las obligaciones erga omnes, el ius cogens incorpora valores fundamentales para la comunidad internacional, valores tan importantes que se imponen por encima del consentimiento de los Estados que en el Derecho [I]nternacional condiciona la validez de las normas".

Hay poca discusión sobre la existencia de estas normas imperativas dentro del derecho internacional. Al respecto, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados no delimita el contenido del jus cogens, es decir, no determina cuáles son esas normas imperativas, sino solamente cita algunos ejemplos. En el artículo 53 de la referida Convención se establecen cuatro requisitos para determinar si una norma tiene el carácter de jus cogens, a saber: estatus de norma de derecho internacional general, aceptación por la comunidad internacional, inmunidad de derogación, y modificable únicamente por una norma del mismo estatus.

"Cabe preguntarse entonces si ofendería la conciencia de la humanidad y moralidad pública el que un Estado [rechace] el principio de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley. La respuesta es, a todas luces[,] afirmativa".

"[E]s imperativo que la Corte analice si el principio de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley cumplen con los 4 requisitos de una norma de ius cogens".

Si la Corte aceptare que tanto el principio de no discriminación como el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley son normas de jus cogens, se derivarían varios efectos jurídicos. Sobre el particular, la Corte Europea de Derechos Humanos ha indicado que tales efectos comprenderían: el reconocimiento de que la norma es jerárquicamente superior con respecto a cualquier norma de derecho internacional, exceptuando otras normas de jus cogens; en caso de conflicto, tendría la primacía la norma de jus cogens frente a cualquier otra norma de derecho internacional, y sería nula o carecería de efectos legales la disposición que sea contraria a la norma imperativa.

Resulta necesario determinar los efectos jurídicos que se derivan de manera individual y colectiva de la vigencia de las normas contenidas en los artículos 3.1 y 17 de la Carta de la OEA. De conformidad con las referidas normas, los Estados partes asumen el compromiso, tanto individual como colectivamente, de "prevenir, proteger y sancionar" cualquier violación de los derechos humanos. El espíritu del artículo 17 de la Carta de la OEA es crear principios vinculantes para los Estados, aunque éstos no hubieren reconocido la competencia de la Corte, de manera que respeten los derechos fundamentales del ser humano. La mencionada Carta proclama el goce de los derechos humanos sin distinción alguna. Tanto los Estados partes como los órganos de la OEA tienen el deber de impedir cualquier violación a los derechos humanos y permitir el goce efectivo de los mismos de manera plena y absoluta.

"Si la Corte decidiere que el principio de no discriminación es una regla de jus cogens[,] entonces podemos entender también que estas normas son vinculantes para los Estados sin importar siquiera la ratificación de los convenios internacionales; ya que […] los principios [de] jus cogens crean obligaciones erga omnes". Si tal principio fuera considerado como una norma de jus cogens formaría parte de los derechos fundamentales del ser humano y de la moral universal.

La Corte debería responder esta pregunta afirmando que el principio de no discriminación es una norma internacional imperativa "y por lo tanto las normas de los Arts. 3(1) y 17 de la Carta de la OEA deben ser interpretad[a]s bajo la misma óptica".

Delgado Law Firm En su escrito de 12 de diciembre de 2002, expresó que:

Lo decidido por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América en el caso de Hoffman Plastic Compounds Inc. v. National Labor Relations Board ha generado inseguridad en lo que respecta a los derechos de los migrantes en ese país, situación que puede tener graves implicaciones en la vida del migrante.

En el ámbito del derecho laboral, los Estados Unidos de América no tratan a los migrantes en situación irregular con igualdad ante la ley. La Suprema Corte de los Estados Unidos de América determinó que un empleador estadounidense puede violar los derechos laborales de un trabajador migrante en situación irregular sin tener que pagarle salarios caídos [back pay]. En el mencionado caso de Hoffman Plastic Compounds, la Suprema Corte de los Estados Unidos de América no impuso multa alguna al empleador que violó los derechos laborales de un trabajador migrante en situación irregular y no ordenó indemnización ni compensación alguna a favor del trabajador.

De acuerdo con la decisión en el caso Hoffman Plastic Compounds, un trabajador migrante incurre en "mala conducta grave" cuando obtiene un empleo en contravención de la Immigration Reform and Control Act (IRCA). Sin embargo, en dicho caso la Suprema Corte de los Estados Unidos de América no negó que el empleador hubiera despedido al trabajador por intentar organizar un sindicato, lo cual implica la responsabilidad del empleador por haber cometido una violación obvia de las leyes laborales. Pese a que el empleador incurrió en tal violación, no fue tratado en forma igualitaria por la Suprema Corte.

Aunque los Estados Unidos de América dicen que existe una política interna para desalentar la inmigración ilegal, en realidad continúan tomando medidas que hacen más barato y, por lo tanto, más atractivo para los empleadores estadounidenses contratar trabajadores migrantes en situación irregular. Por ejemplo, inclusive en los Estados Unidos de América se concuerda en que lo decidido en el caso Hoffman Plastic Compounds causará que aumente la discriminación contra los trabajadores indocumentados, ya que los empleadores pueden alegar que desconocían que el trabajador era indocumentado para evitar cualquier responsabilidad por violar los derechos de sus trabajadores.

Este tratamiento discriminatorio de los migrantes en situación irregular es contrario al derecho internacional. Contar con mano de obra barata sin garantizarle los derechos humanos básicos no es una política inmigratoria legítima.

Los efectos de la Immigration Reform and Control Act y del caso Hoffman Plastic Compounds indican que hay un aumento de discriminación hacia los trabajadores migrantes indocumentados. Incluso, el razonamiento de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América sugiere que permitir que los trabajadores en situación irregular intenten acciones o reclamos serviría para "estimular la inmigración ilegal".

Los trabajadores en situación irregular en los Estados Unidos de América están expuestos a condiciones laborales "peligrosas". La política interna de inmigración no puede ser distorsionada al extremo de utilizarla para exonerar a los empleadores que exponen a los trabajadores migrantes en situación irregular a riesgos irrazonables de muerte.

Los Estados Unidos de América continúan beneficiándose diariamente de la presencia en su fuerza laboral de una significativa cantidad de trabajadores migrantes en situación irregular. Cálculos conservadores sugieren que hay al menos 5.3 millones de migrantes en situación irregular trabajando en los Estados Unidos de América, y que tres millones de ellos provienen de México. A ningún Estado se le debe permitir beneficiarse, a sabiendas y continuamente, del sudor y trabajo de millones de trabajadores migrantes, mientras finge al mismo tiempo que no desea a tales trabajadores y, por lo tanto, no les tiene que garantizar siquiera sus derechos más básicos. Los trabajadores migrantes tienen derecho a una protección igualitaria de la ley, incluyendo la protección a sus derechos humanos.

Los trabajadores indocumentados que han presentado quejas sobre salarios y condiciones de trabajo en los Estados Unidos de América, han sido intimidados por sus empleadores, quienes usualmente los amenazan con llamar al Immigration and Naturalization Service.

Además, la Suprema Corte de los Estados Unidos de América declaró en el caso Hoffman Plastic Compounds que cualquier persona en situación irregular en el país no puede demandar a su exempleador por los salarios devengados no pagados (back wages), debido a su estatus migratorio.

El principio de igualdad ante la ley estipulado en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos obliga al Estado a no expedir legislaciones que establezcan diferencias entre trabajadores basadas en su origen étnico o nacional.

El principio de igualdad ante la ley se aplica al goce de derechos civiles, políticos, económicos y sociales sin distinción alguna.

Todos los trabajadores tienen derecho al reconocimiento de sus derechos humanos básicos, incluyendo el derecho de ganarse la vida y el de contar con representación legal, sin importar su estatus migratorio.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha elaborado importantes tratados tales como el Convenio No. 143 sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes. Este Convenio establece el igual trato entre los migrantes y los nacionales con respecto a la seguridad en el empleo, readaptación, seguro social, derechos por trabajo realizado y otros beneficios.

Se considera que muchos de los derechos contemplados en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) constituyen derecho internacional consuetudinario. Estos derechos también están incluidos en las convenciones más importantes de derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

Se insiste, finalmente, en que los derechos humanos se extienden a todos los trabajadores migrantes, sin importar si se encuentran en situación regular o irregular en un Estado.

Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) En sus intervenciones escritas y orales, indicaron que:

Respecto de la admisibilidad de la consulta: Es clara la importancia que tiene la opinión consultiva solicitada "no sólo para México, sino para toda América Latina, por la cantidad de migrantes en situación irregular que se encuentran en otros países y por ser considerados como un grupo vulnerable propenso a la violación sistemática de sus Derechos Humanos".

En cuanto a la primera pregunta de la consulta (supra párr. 4): Aunque los derechos laborales han sido enmarcados dentro de los derechos económicos, sociales y culturales, en realidad forman parte de un todo indisoluble de los derechos humanos, no jerarquizados, ya que son inherentes a la dignidad humana.

"El problema de la discriminación aparece, sobre todo, en materia laboral". Los migrantes indocumentados tienen diversas desventajas, tales como: pago de salarios bajos, pocas o nulas prestaciones sociales o gastos en salud, imposibilidad de organización sindical, y constante amenaza de despido o denuncia ante las autoridades migratorias. "Lo anterior se confirma de manera institucional". Algunas leyes y resoluciones emitidas en los Estados Unidos de América establecen una distinción entre migrantes indocumentados, nacionales y residentes "que no es objetiva y razonable, y consecuentemente deviene en una clara discriminación".

El principio de no discriminación se aplica a todos los derechos y libertades, al amparo del derecho interno y del derecho internacional, conforme a lo estipulado en el artículo II de la Declaración Americana y en los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana.

Es indiscutible que los Estados tienen la facultad soberana de promulgar leyes y reglamentos en materia laboral, y establecer los requisitos que consideren convenientes para que los extranjeros se integren a su mercado laboral. Sin embargo, esta facultad no puede ejercerse al margen del corpus juris internacional de los derechos humanos.

"Los Derechos Humanos no dependen de la nacionalidad de la persona, del territorio donde se encuentre o de su estatus jurídico porque los porta en sí misma. Sostener lo contrario sería tanto como negar la dignidad humana. Si los Derechos Humanos limitan el ejercicio del poder, no puede invocarse la actuación soberana del Estado para violarlos o impedir su protección internacional".

En cuanto a la segunda pregunta de la consulta (supra párr. 4): Los tratados de derechos humanos se inspiran en una noción de garantía colectiva, de manera que no establecen obligaciones vis a vis entre los Estados, sino que determinan la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos contenidos en tales instrumentos a todos los seres humanos.

Toda interpretación de los instrumentos internacionales de derechos humanos debe atender al principio pro homine, es decir, éstos deben ser interpretados de la manera que más favorezca al ser humano, "por lo que es inaceptable que los artículos 2, párrafo 1 de la Declaración Universal y II de la Declaración Americana y los artículos 2 y 26 del Pacto, así como 1 y 24 de la Convención Americana se interpreten en el sentido de menoscabar derechos humanos a un grupo de personas por su sola condición de indocumentado[s]".

Una interpretación de cualquier instrumento internacional que conduzca al menoscabo de un derecho o libertad de una persona que no tenga estancia legal en el país en donde se encuentre, es contraria al objeto y fin que persiguen todos los instrumentos internacionales de derechos humanos.

En cuanto a la tercera pregunta de la consulta (supra párr. 4): Los Estados tienen la facultad soberana de emitir leyes y reglamentaciones en materia migratoria y de establecer diferencias entre nacionales y extranjeros, siempre que tales normas internas sean compatibles con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Las referidas diferencias deben tener una justificación objetiva y razonable; en consecuencia, deben perseguir un fin legítimo y debe existir una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.

Un Estado parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que expida una ley manifiestamente violatoria de dicho instrumento o que realice actos que disminuyan, en perjuicio de un grupo de personas, los derechos y libertades contenidos en dicho tratado, incurre en responsabilidad internacional.

La igualdad ante la ley y la no discriminación son principios esenciales que se aplican a todas las materias. Por lo tanto, cualquier actuación del Estado, inclusive la que estuviere conforme a su legislación interna, que subordine o condicione los derechos humanos fundamentales de algún grupo de personas implica el incumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones erga omnes de respetar y garantizar estos derechos y, en consecuencia, acarrea su responsabilidad internacional agravada y es legítimo que la invoque cualquier sujeto de derecho internacional.

En cuanto a la cuarta pregunta de la consulta (supra párr. 4): La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 ha reconocido la existencia de normas de jus cogens, al establecerlas como disposiciones imperativas de derecho internacional. Sin embargo, no las definió de manera clara.

Las normas de jus cogens atienden a la necesidad de establecer un orden público internacional, ya que en una comunidad regida por el derecho deben existir normas superiores a la voluntad de los sujetos que la integran.

La comunidad internacional ha repudiado las violaciones del principio de no discriminación y del derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley.

Con respecto a la situación en la que se encuentran los trabajadores migrantes indocumentados, el principio de no discriminación y el derecho de igualdad ante la ley poseen importancia trascendental, en virtud de que su violación conlleva la violación sistemática de otros derechos.

El principio de no discriminación y el derecho a la igual protección de la ley "que integran la idea misma de los Derechos Humanos, son normas de ius cogens". Las normas de jus cogens son oponibles erga omnes, en virtud de que contienen valores elementales y consideraciones de humanidad basadas en el consenso universal, por la naturaleza especial del objeto que protegen.

Javier Juárez, del Law Office of Sayre & Chavez En su escrito de 6 de febrero de 2003, expresó que:

El 27 de marzo de 2002 la Suprema Corte de los Estados Unidos de América decidió que los trabajadores migrantes indocumentados despedidos indebidamente por organizar sindicatos, no tienen derecho al pago de salarios caídos [back pay], de acuerdo con la National Labor Relations Act.

Para los trabajadores indocumentados esta decisión crea una clara excepción legal a las garantías otorgadas a otros trabajadores, y por lo tanto, contraviene el texto de los acuerdos internacionales que buscan la igualdad de protección para los trabajadores migrantes y agudiza la vulnerabilidad que los distingue de otros grupos de la población.

El caso mencionado involucra al señor Castro, un trabajador contratado en la planta de la compañía Hoffman Plastic Compounds en Los Ángeles, California. En 1989, cuando el señor Castro contribuyó a organizar un sindicato para mejorar las condiciones de trabajo en la planta, fue despedido. En enero de 1992 la National Labor Relations Board decidió que tal despido era ilegal y ordenó el pago de salarios caídos [back pay] y la reinstalación del señor Castro.

En junio de 1993, durante la audiencia realizada ante un juez administrativo de la National Labor Relations Board para determinar el monto del pago de salarios caídos [back pay], el señor Castro declaró que nunca había sido admitido legalmente ni autorizado para trabajar en los Estados Unidos de América. Debido a esta declaración, el juez administrativo decidió que no se podía otorgar el pago de salarios caídos [back pay], ya que ello estaría en conflicto con la Immigration Control and Reform Act de 1986. Esta ley prohíbe que los empleadores contraten a trabajadores indocumentados, con conocimiento de ello, y que los empleados utilicen documentos falsos para ser contratados.

En septiembre de 1998 la National Labor Relations Board revocó la referida decisión del juez administrativo e indicó que la forma más efectiva de fomentar las políticas de inmigración era proporcionando a los trabajadores indocumentados las mismas garantías y recursos de la National Labor Relations Act que se otorgan a los demás empleados.

La National Labor Relations Board decidió que aunque el trabajador indocumentado no tenía derecho a ser reintegrado, se le debían pagar los salarios caídos [back pay] y los intereses acumulados por los tres años de trabajo perdido.

La Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América denegó la solicitud de revisión presentada por la compañía Hoffman Plastic Compounds y reafirmó la decisión de la National Labor Relations Board.

El 27 de marzo de 2002 la Suprema Corte de los Estados Unidos de América consideró el caso y anuló el pago que se debía realizar al trabajador.

La decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América que denegó el pago al trabajador indicó que permitir a la National Labor Relations Board que reconozca el pago de salarios caídos [back pay] a extranjeros ilegales, perjudicaría las prohibiciones estatutarias fundamentales para la política federal de inmigración. Ello estimularía la sustracción de las personas a las autoridades migratorias, perdonaría las violaciones que se realicen a las leyes de inmigración y fomentaría futuras infracciones.

La opinión de la minoría de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América estableció que la decisión adoptada en el caso Hoffman Plastic Compounds debilitaría la legislación laboral y estimularía a los empleadores a contratar trabajadores indocumentados. La opinión disidente en este caso estableció que el pago de salarios caídos [back pay] no es contrario a la política nacional de inmigración.

La referida opinión disidente también señaló que no aplicar la legislación laboral deja indefensas a las personas que más necesitan protección ante la explotación por parte del empleador. Agregó que la ley de inmigración no debilita ni disminuye la protección legal, ni limita el poder para remediar prácticas injustas que se cometen en contra de los trabajadores indocumentados.

La decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América implica, en su forma más amplia, que los trabajadores indocumentados no tienen el derecho de demandar para obtener el pago de horas laborales extras, violaciones al salario mínimo o discriminación.

Sin embargo, en dos casos diferentes, relacionados con violaciones al salario mínimo, una Corte de Distrito y una Corte Superior decidieron que el estatus migratorio de los trabajadores no era relevante para solicitar el pago de salario mínimo por el tiempo en que se trabajó.

Mencionó varias autoridades estatales que consideran que la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América en el caso Hoffman Plastic Compounds conlleva un impacto negativo sobre los derechos laborales de los trabajadores migrantes.

La mayoría de trabajadores migrantes no están dispuestos a ejercer sus derechos, y en muchas ocasiones no se denuncian los abusos que reciben.

También los grupos empresariales confirman la vulnerabilidad legal, social y económica de los trabajadores indocumentados. Recientemente, el Center for Labor Market Studies de Northwestern University llevó a cabo un estudio sobre el impacto de los migrantes en los Estados Unidos de América. El director del estudio indicó que en los últimos cien años la economía de los Estados Unidos de América se ha hecho más dependiente de la mano de obra migrante. Agregó que muchos de estos nuevos trabajadores migrantes, posiblemente la mitad, se encuentran en los Estados Unidos de América sin documentos legales, lo que significa que la economía es dependiente de personas que están en la "tierra legal de nadie".

En síntesis, la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América en el caso Hoffman Plastic Compounds puede ser vista como una de las últimas adiciones al esquema legal que, directa o indirectamente, ha negado a los migrantes las garantías básicas necesarias para aliviar su vulnerabilidad social y económica.

Muchas diferencias de trato se derivan directamente del estatus de indocumentado de los trabajadores, y en algunas ocasiones esas diferencias de trato se extienden también a los migrantes documentados.

Harvard Immigration and Refugee Clinic of Greater Boston Legal Services y la Harvard Law School, el Working Group on Human Rights in the Americas of Harvard and Boston College Law Schools y el Centro de Justiça Global/Global Justice Center En sus intervenciones escritas y orales, manifestaron que:

Tienen interés en el caso y en particular en los derechos laborales de los trabajadores migrantes en las Américas.

Apoyan el argumento de México en cuanto a que los hechos demuestran que los trabajadores migrantes no gozan de derechos humanos universales en condiciones justas y equitativas. El vacío existente entre las normas internacionales actuales que protegen a los trabajadores migrantes y la práctica y legislación discriminatorias a nivel nacional, constituyen los mayores retos que enfrentan los trabajadores migrantes.

Proceden a revisar las leyes y la práctica de algunos Estados americanos para entender la divergencia que existe entre los derechos de los trabajadores migrantes y la política pública en esta materia.

En cuanto a las leyes y prácticas en Argentina: Según la Ley General de Migraciones de Argentina sólo los migrantes admitidos como residentes permanentes gozan de todos los derechos civiles garantizados en la Constitución, incluido el derecho al trabajo. El derecho al trabajo que se otorga a los migrantes temporales o transitorios es más restringido, mientras que los migrantes en contravención de la Ley General de Migraciones no tienen ningún derecho a trabajar y pueden ser detenidos y expulsados.

Los requisitos establecidos en el Decreto No. 1434/87 para obtener la residencia legal en Argentina son prácticamente imposibles de cumplir por muchos migrantes indocumentados. El mencionado decreto establece que la Dirección Nacional de Migraciones puede negar la residencia legal a los migrantes que: 1) entraron al país evitando el control migratorio, 2) se quedaron en el país en contravención de la ley por más de treinta días, o 3) trabajan sin la autorización legal de la Dirección Nacional de Migraciones. Además, el Ministerio del Interior tiene amplios poderes discrecionales para negar la residencia legal a los migrantes.

En la práctica, debido a que la mayoría de migrantes en Argentina cuentan con escasos recursos y no son profesionales ni tienen parientes argentinos, la mejor oportunidad para regularizar su estatus migratorio es con la presentación de un contrato de trabajo escrito con un empleador argentino. Sin embargo, como las regulaciones son muy complicadas, muchos migrantes se ven obligados a mantener su estatus ilegal. Consecuentemente, deben aceptar condiciones laborales precarias, salarios sumamente bajos y sufrir otros abusos por parte de sus empleadores.

En cuanto a las leyes y prácticas en el Brasil: La Constitución Federal del Brasil, de 1988, garantiza la validez de los derechos que se desprenden de los tratados internacionales de los que el Brasil es parte. Además, la Constitución Federal establece un trato igual para nacionales y extranjeros.

Las leyes laborales del Brasil no distinguen entre nacionales y extranjeros. Los trabajadores indocumentados tienen derecho a recibir salarios y beneficios sociales por concepto de trabajo realizado. Además, no hay disposición alguna que limite el acceso a la justicia por la nacionalidad del demandante.

En la práctica, los trabajadores irregulares en el Brasil experimentan muchas dificultades, incluyendo largas horas de trabajo y salarios inferiores al mínimo. Muchos migrantes irregulares nunca denuncian los abusos por temor a ser deportados. Este temor también causa que los migrantes irregulares no envíen a sus niños a la escuela, no soliciten una licencia de manejar, no adquieran bienes ni visiten sus países de origen.

Además, estos trabajadores tienen poca información sobre sus derechos y sólo pueden hacerlos valer cuando obtienen ayuda de las organizaciones no gubernamentales que trabajan con migrantes.

En cuanto a las leyes y prácticas en Chile: De conformidad con la normativa chilena, los trabajadores nacionales y extranjeros tienen iguales derechos laborales.

Conforme a la ley laboral chilena, el contrato de trabajo no tiene que ser escrito; sin embargo, la ley migratoria requiere que los trabajadores migrantes cuenten con un contrato escrito otorgado ante notario público, en el que el empleador se comprometa a pagar el transporte del migrante a su país cuando termine el contrato.

Los trabajadores migrantes que laboran en Chile sin un contrato escrito, frecuentemente reciben salarios muy bajos, no tienen acceso a los beneficios del seguro social y pueden ser despedidos en cualquier momento sin compensación monetaria. Esta situación es especialmente difícil para los trabajadores migrantes en situación irregular, porque temen ser identificados por las autoridades de inmigración.

Además, debido a que los trabajadores irregulares normalmente no poseen documentos nacionales de identidad, carecen de acceso a muchos servicios públicos, como atención médica y vivienda pública.

La legislación laboral no regula de manera expresa los derechos de los trabajadores que no cuentan con contrato, por lo que la situación de tales trabajadores la regulan la Dirección y las Inspecciones de Trabajo. La información sobre la interpretación de la ley realizada por las referidas autoridades laborales no es muy accesible para los trabajadores migrantes. La legislación chilena sobre trabajadores extranjeros no se encuentra al día y les provee poca protección, especialmente en las disputas laborales.

En cuanto a las leyes y prácticas en la República Dominicana: El mayor obstáculo a la protección de los derechos de los trabajadores migrantes en la República Dominicana es la dificultad que enfrentan los haitianos para establecer su residencia legal en aquel país. Al obtener su estatus legal, la ley garantiza a los migrantes los mismos derechos civiles que tienen los dominicanos. La ley no distingue entre ciudadanos y extranjeros documentados en lo que respecta a sus derechos económicos, sociales y culturales. Los derechos laborales básicos están garantizados a todos los trabajadores, independientemente de que residan legalmente en el país o no.

Hay diversos problemas en el ámbito laboral, como: salario mínimo insuficiente para gozar de una vida digna; requisitos inalcanzables para negociar colectivamente; multas a los empleadores que son insuficientes para prevenir la violación de los derechos de los trabajadores; y corrupción de inspectores de salud y de seguridad.

La mayoría de trabajadores migrantes haitianos en la República Dominicana enfrentan jornadas de trabajo largas, salarios bajos e inestabilidad en el trabajo. Sus condiciones de vida son inadecuadas. La mayoría de los trabajadores no tienen agua potable, facilidades sanitarias ni servicios médicos y sociales.

La capacidad de los trabajadores migrantes haitianos para combatir estas condiciones de trabajo injustas está severamente limitada. Tienen que enfrentarse a una actitud política y social generalmente hostil. A la vez, la gran mayoría de estos trabajadores no tienen acceso a la asistencia legal y, en consecuencia, a los tribunales laborales.

La forma de aplicar las leyes migratorias y de ciudadanía en la República Dominicana contribuye a perpetuar la ilegalidad permanente de los haitianos y dominicanos de descendencia haitiana. Además, debido a su pobreza y analfabetismo, es muy difícil que los trabajadores migrantes cumplan con los requisitos necesarios para obtener permisos de trabajo temporales. El estatus de los trabajadores haitianos como migrantes irregulares afecta a sus hijos, inclusive los nacidos en la República Dominicana. Los hijos de haitianos que nacen en la República Dominicana no son considerados ciudadanos, en virtud de que se caracteriza a los haitianos como extranjeros en tránsito. Esta situación ha causado que los haitianos estén sujetos a deportación en cualquier momento, y de hecho se han realizado expulsiones masivas en violación del debido proceso.

La República Dominicana se ha beneficiado por décadas de la mano de obra barata de haitianos, y el Estado ha desarrollado un sistema que mantiene este flujo de trabajadores migrantes sin tomar las medidas mínimas para garantizarles los derechos fundamentales.

En cuanto a las leyes y prácticas en los Estados Unidos Mexicanos: De conformidad con los artículos 1 y 33 de la Constitución Política, los cuales se refieren a la igualdad de protección, los derechos laborales constitucionales se deben garantizar a todos los migrantes.

México está obligado por su Constitución a ejecutar los tratados bilaterales y multi-laterales sobre derechos laborales de los trabajadores migrantes que haya suscrito. Dichos tratados garantizan una protección igualitaria y no discriminatoria, así como otras garantías más específicas.

La Ley Federal de Trabajo permite que los migrantes trabajen legalmente en México como visitantes. Sin embargo, existen restricciones profesionales a las categorías de visitantes, categorías que comprenden a la mayoría de los trabajadores migrantes de América Central, quienes generalmente son mano de obra menos calificada. Por lo tanto, los trabajadores provenientes de América Central sólo pueden entrar legalmente a México bajo la categoría denominada "Forma Migratoria para Visitantes Agrícolas" o bajo la "Forma Migratoria para Visitantes Locales Fronterizos". Algunas disposiciones de la Ley Federal de Trabajo permiten un tratamiento preferencial en la contratación de los trabajadores mexicanos con respecto a los trabajadores migrantes.

Las violaciones más comunes a los derechos de los trabajadores migrantes son: largas jornadas de trabajo; inadecuadas condiciones de vivienda, salud y transporte; salarios más bajos que el mínimo; reducción de salarios por comida y vivienda; retención de salarios y de documentos de trabajo, y discriminación racial. Debido a las graves condiciones sociales y económicas que prevalecen en sus países de origen, muchos trabajadores agrícolas migratorios se ven obligados a aceptar estos abusos.

Aunque existen los programas de "Forma Migratoria para Visitantes Agrícolas" y "Forma Migratoria para Visitantes Locales Fronterizos", y se han dado algunos pasos a favor de la protección de los derechos de los trabajadores migrantes, el manejo de estos programas ha sido inadecuado; no han evitado los abusos en contra de los trabajadores. Por ejemplo, las Juntas Locales de Arbitraje y Conciliación resuelven los conflictos entre los trabajadores y los empleadores, pero el proceso es frecuentemente lento. Incluso, muchos de los trabajadores acuden a las Juntas sin representación legal alguna y son deportados sumariamente, aun cuando sus casos están pendientes.

En cuanto a las leyes y práctica en los Estados Unidos de América: Los Estados Unidos de América, como Estado parte de la Carta de la OEA, está sujeto a las obligaciones impuestas por la Declaración Americana, que garantiza el derecho al trabajo y a una remuneración justa, así como el derecho a organizar sindicatos y a recibir un tratamiento igual ante la ley. La Declaración Universal también garantiza el derecho a formar sindicatos y al pago igual por trabajo igual. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del cual los Estados Unidos de América son parte, garantiza el derecho de igualdad ante la ley, sin discriminación, y prevé el derecho a formar sindicatos. Finalmente, los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) protegen los derechos laborales de los trabajadores irregulares.

Bajo la actual ley laboral de los Estados Unidos de América, los trabajadores irregulares son reconocidos como "empleados", lo cual les da derecho a la protección indicada en los principales estatutos laborales federales. Sin embargo, en la práctica no son tratados de forma igualitaria.

La National Labor Relations Act ("NLRA") autoriza a la National Labor Relations Board ("NLRB") a disponer reparaciones a favor de los empleados que son víctimas de prácticas laborales injustas. Por ejemplo, en caso de despido injustificado, tal reparación puede consistir en la reinstalación en el trabajo y el pago de salarios caídos [back pay]. En el caso de Hoffman Plastic Compounds v. National Labor Relations Board (2002) la Suprema Corte de los Estados Unidos de América decidió que un trabajador irregular no tenía derecho al pago de los salarios caídos [back pay], aun cuando había sido despedido por participar en la organización de un sindicato para obtener una remuneración justa. En este caso, la Suprema Corte decidió que "la política migratoria prevalecía sobre la política laboral". Conforme al fallo de la Suprema Corte en el caso de Sure -Tan v. National Labor Relations Board (1984), los trabajadores pueden ser entregados al Servicio de Inmigración y Naturalización aun cuando el motivo del empleador para hacerlo sea el ejercicio de una represalia ilegal en contra de un trabajador dedicado a una actividad protegida por la National Labor Relations Act. Con estas decisiones, la Suprema Corte ha creado desigualdad en la ley laboral de los Estados Unidos de América, basada en el estatus migratorio de las personas.

Muchos de los trabajadores irregulares en los Estados Unidos de América enfrentan graves problemas debido a las malas condiciones de salud y seguridad en el trabajo, ya que reciben salarios menores al mínimo legal. Los trabajadores migrantes también son blanco de la violencia de terceros y de la discriminación. Varios Estados niegan a los trabajadores en situación irregular el acceso a la educación y a la atención médica. Además, los trabajadores en situación irregular que defienden sus derechos corren el riesgo de ser reportados al Immigration and Naturalization Service. Los migrantes indocumentados no tienen acceso a representación legal pública, lo que dificulta que los trabajadores hagan valer sus derechos.

Esta difícil situación de los trabajadores irregulares también afecta a los trabajadores migrantes que se encuentran con el programa de visas "H2A" y "H2B". Los derechos de estos trabajadores son muy restringidos; por ejemplo, no están abarcados por la ley que provee pago por horas de trabajo extra. Además, el permiso de estar legalmente en el país se encuentra condicionado a la continuidad en el trabajo con un empleador particular, lo cual restringe la posibilidad de exigir sus derechos.

Finalmente, aproximadamente 32 millones de trabajadores, incluyendo muchos migrantes que realizan trabajo doméstico y en el campo, no están protegidos por la disposición de la National Labor Relations Act que establece el derecho a organizar un sindicato, además de que no cuentan con la protección de ninguna ley estatal.

Thomas Brill, del Law Office of Sayre & Chavez En sus intervenciones escritas y orales, expresó que:

En marzo de 2002 la Suprema Corte de los Estados Unidos de América decidió, en el caso Hoffman Plastic Compounds v. National Labor Relations Board, que un trabajador indocumentado no tenía derecho al pago de salarios caídos [lostwages], después de ser despedido ilegalmente por intentar ejercer derechos otorgados por la National Labor Relations Act.

La compañía Hoffman Plastic Compounds contrató al señor José Castro en mayo de 1988. En diciembre de 1988 el señor Castro y otros trabajadores iniciaron una campaña para organizar un sindicato. En enero de 1989 la empresa despidió al señor Castro y a otros tres trabajadores por intentar formar y ser parte de un sindicato. En enero de 1992 la National Labor Relations Board ordenó a la compañía Hoffman Plastic Compounds que reinstalara al señor Castro y le pagara los salarios caídos [back pay] que eventualmente habría recibido si no fuera por la decisión que tomó la empresa de despedirlo a causa de estar involucrado en actividades sindicales. La empresa se negó a pagar al señor Castro los salarios caídos [back pay] debido a que éste admitió que no tenía permiso de trabajo.

En septiembre de 1998 la National Labor Relations Board decidió que la compañía Hoffman Plastic Compounds debía pagar al señor Castro los salarios caídos [back pay] correspondientes al período que había entre su despido y la fecha en la que admitió que no tenía la documentación correspondiente al permiso de trabajo. En tal decisión, la National Labor Relations Board dijo que "[l]a forma más efectiva de adaptar y fomentar las políticas de inmigración de los Estados Unidos […] es proporcionando las garantías y los recursos de la National Labor Relations Act a los trabajadores indocumentados de la misma manera que a otros empleados". La National Labor Relations Board ordenó que la empresa Hoffman Plastic Compounds pagara la cantidad de US $66.951 (sesenta y seis mil novecientos cincuenta y un mil dólares de los Estados Unidos de América) por concepto de salarios caídos [back pay] al señor José Castro. La compañía Hoffman Plastic Compounds se negó a pagar al señor Castro y presentó una apelación. En el año 2001 la Corte Federal de Apelaciones confirmó lo ordenado por la National Labor Relations Board, y entonces la compañía Hoffman Plastic Compounds presentó una apelación ante la Suprema Corte de los Estados Unidos de América.

En su decisión de marzo de 2002 la Suprema Corte revocó las decisiones de la Corte de Apelaciones y de la National Labor Relations Board. La Suprema Corte denegó la solicitud de salarios caídos [back pay] del señor José Castro, y sostuvo que en el caso de los trabajadores en situación irregular que son despedidos por realizar actividades de organización sindical, la prohibición de la ley de inmigración de trabajar sin autorización prevalecía sobre el derecho de formar y ser parte de un sindicato.

El National Employment Law Project, una agencia americana sin fines de lucro que analizó el efecto de la decisión en el caso de la compañía Hoffman Plastic Compounds, determinó que a partir de dicha decisión los empleadores han intentado deteriorar aún más los derechos de los trabajadores en situación irregular en los Estados Unidos de América.

Muchos empleadores han menoscabado los derechos de sus empleados desde que fue publicada la decisión en el caso Hoffman Plastic Compounds. En efecto, los empleadores pueden argumentar que los trabajadores en situación irregular no pueden accionar ante la justicia cuando son discriminados ni cuando se viola su derecho a un salario mínimo. Claramente, la decisión en el caso Hoffman Plastic Compounds ha causado que los empleadores discriminen a sus trabajadores en situación irregular, argumentando que no tienen derecho a reclamar cuando son violados sus derechos laborales. Así, se ha estimulado la contratación de trabajadores en situación irregular, por ser más barato para el empleador y para no contratar a ciudadanos o residentes que pueden reclamar la protección de sus derechos ante los tribunales de justicia.

Sin embargo, es importante indicar que la decisión en el caso Hoffman Plastic Compounds no fue adoptada en forma unánime por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, sino por mayoría de 5 a 4 votos; el autor del voto disidente de la minoría fue el Juez Breyer. Éste señaló que permitir a los migrantes en situación irregular el acceso a los mismos recursos legales que tienen los ciudadanos es la única forma de asegurar que sean protegidos los derechos de los migrantes. El Juez Breyer analizó cuidadosamente el posible impacto de la decisión sobre los trabajadores en situación irregular, indicando que si los trabajadores indocumentados no pueden recibir el pago de salarios caídos [back pay] al ser despedidos ilegalmente, los empleadores despedirán a tales trabajadores cuando intenten sindicalizarse, ya que no habrá consecuencia alguna para el empleador, al menos en la primera vez que utilice este método.

Además, como indica el Juez Breyer, no existe disposición alguna en las leyes de inmigración de los Estados Unidos de América que prohíba a la National Labor Relations Board admitir que los trabajadores en situación irregular interpongan recurso o acción cuando sus derechos sean violados. Sin embargo, hubo mayoría en la Suprema Corte de los Estados Unidos de América al eliminar la posibilidad de que un trabajador en situación irregular reclame ante la justicia el pago de salarios caídos, con fundamento en el supuesto conflicto entre la National Labor Relations Act y la Immigration Reform and Control Act de 1986.

Tanto la National Labor Relations Board como la Suprema Corte abordaron el litigio de Hoffman Plastic Compounds como un caso que requería el balance entre la ley laboral y la ley de inmigración. La National Labor Relations Board y los cuatro Jueces de la minoría de la Suprema Corte dieron prioridad a la ley laboral, y los cinco Magistrados que constituyeron la mayoría concedieron prioridad a la ley de inmigración.

En sus decisiones, la National Labor Relations Board y la Suprema Corte no han tomado en cuenta el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las normas de derecho laboral internacional. Tampoco consideraron las obligaciones que tienen los Estados Unidos de América, conforme al derecho internacional, para "asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre".

En síntesis, la decisión en el caso Hoffman Plastic Compounds niega a un grupo de trabajadores los derechos laborales que les son inherentes y que han sido reconocidos por la comunidad internacional.

Una de las principales entidades que se han referido al tema de los derechos humanos es la Organización de los Estados Americanos (OEA). Los Estados Unidos de América y México son dos de los 35 Estados partes comprometidos activamente en la administración de la OEA y que supuestamente se adhieren a los principios generales y estándares establecidos por esta organización internacional.

Al respecto, es importante citar los artículos 3.l y 17 de la Carta de la OEA, que se refieren a la igualdad y no discriminación. Estos principios también se mencionan en la Declaración Americana.

Por otro lado, México no ha solicitado a la Corte que analice la ley de inmigración de los Estados Unidos de América. No se cuestiona el derecho de cada Estado de establecer reglamentos ("rules") de inmigración. Más bien, cuando los legisladores de un Estado determinado establecen políticas que discriminan a ciertas categorías de trabajadores en el mercado laboral, podrían ser devastadores los resultados, en términos de protección de los derechos humanos. Los derechos humanos fundamentales deben prevalecer sobre el propósito de prohibir a determinados trabajadores el goce de los beneficios que concede la ley.

Por las razones mencionadas, se considera que la reciente decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América en el caso Hoffman Plastic Compounds v. National Labor Relations Board crea un sistema que viola el derecho internacional.

Labor, Civil Rights and Immigrants´ Rights Organizations in the United States En sus intervenciones escritas y orales, expresaron que:

El escrito se formuló en representación de cincuenta organizaciones de derechos civiles, laborales y migratorios en los Estados Unidos de América.

Los trabajadores migrantes en los Estados Unidos de América se encuentran entre los que reciben los salarios más bajos y un trato indebido. Los intentos de las organizaciones de proteger los derechos de los migrantes, incluyendo a los trabajadores "no-autorizados", han sido obstaculizados por leyes estadounidenses que discriminan con fundamento en el estatus de extranjero y migrante, y especialmente debido a la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América en el caso Hoffman Plastic Compounds v. National Labor Relations Board. Además, tanto la ley laboral federal como la estatal violan el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que es obligatorio para ese país. Hay una necesidad urgente de estándares regionales fuertes en relación con la protección de los trabajadores migrantes.

El término "trabajador no-autorizado" se utiliza para describir a los trabajadores migrantes que no poseen autorización para ser contratados legalmente en los Estados Unidos de América. Este grupo incluye a trabajadores que por diversas razones se encuentran legalmente en los Estados Unidos de América, pero no tienen autorización para trabajar. El término migrante "indocumentado" se utiliza para describir a los migrantes cuya presencia en los Estados Unidos de América es ilegal. Estos trabajadores forman un subgrupo de la población migrante que no está autorizada a trabajar. La mayoría de las decisiones de los tribunales están basadas en la autorización para trabajar.

Los Estados Unidos de América tienen la población más grande de migrantes en el mundo. Para los fines de este escrito, utilizar la cifra 5.3 millones de personas como una estimación aproximada del numero total de trabajadores indocumentados en los Estados Unidos de América, es suficiente para establecer que dicha población representa un factor económico serio y un punto de preocupación política y humana. Los trabajadores indocumentados realizan una gran parte del trabajo en las áreas que se caracterizan por los salarios bajos y el riesgo elevado.

La practica de amenazar a los trabajadores migrantes con denunciarlos al Immigration and Naturalization Service (INS), con el fin de limitar el ejercicio de sus derechos laborales, ha sido común durante muchos años y no ha disminuido desde que se emitió la decisión en el caso Hoffman Plastic Compounds v. National Labor Relations Board.

En los Estados Unidos de América no son efectivas las sanciones para el empleador que contrata trabajadores "no-autorizados". La Immigration Reform and Control Act (IRCA) de 1986 establece que el empleador debe verificar la identidad y elegibilidad del personal que contrata. Sin embargo, la ley permite que los empleadores revisen los documentos de una manera superficial. Los empleadores tienen pocos motivos para temer que el Immigration and Naturalization Service los sancione por contratar migrantes indocumentados; ven esto más bien, como una decisión legítima que les ahorra costos. Aun cuando los empleadores quebrantan la ley, las sanciones y multas que reciben son bajas y poco frecuentes. Por lo tanto, conforme a la legislación actual, los empleadores pueden contratar a trabajadores "no-autorizados", beneficiarse de ellos y amenazarlos con denunciarlos al Immigration and Naturalization Service, sin temor a las posibles acciones del gobierno.

Algunos trabajadores migrantes, especialmente los "no-autorizados", se encuentran expresamente excluidos de la posibilidad de recibir ciertas reparaciones que tienen a su disposición los ciudadanos estadounidenses. Por ejemplo, en el caso Hoffman Plastic Compounds, la Suprema Corte de los Estados Unidos de América decidió que los trabajadores "no-autorizados" no pueden recibir salarios caídos [back pay] por un despido ilegal como represalia por actividades sindicales, según la National Labor Relations Act, que protege el derecho de organizar sindicatos y negociar colectivamente. La Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), agencia gubernamental que aplica la mayor parte de las leyes federales laborales sobre discriminación, ha señalado que se encuentra revisando la práctica de ordenar el pago de salarios caídos [back pay] a los trabajadores indocumentados, a la luz de lo decidido en el caso Hoffman Plastic Compounds.

Finalmente, la decisión en el caso Hoffman Plastic Compounds deja intacto el derecho a un salario mínimo y al pago de horas extra, de acuerdo con la Fair Labor Standards Act, porque sólo se refirió al pago de salarios caídos [back pay] por trabajo no realizado. Sin embargo, el Departamento de Trabajo (U.S. Department of Labor), agencia federal encargada de aplicar la Fair Labor Standards Act, no ha precisado su punto de vista sobre el derecho que tienen los migrantes "no-autorizados" al pago de salarios caídos [back pay] con motivo de despidos por represalias, y ha dicho que "aun se encuentra considerando el efecto que causó el caso Hoffman [Plastic Compounds] en esta reparación".

Aun antes de que se presentara el caso Hoffman Plastic Compounds, algunas leyes de los Estados Unidos de América explícitamente discriminaban a los trabajadores de ciertas categorías migratorias, incluyendo a los trabajadores "no-autorizados" y a los que cuentan con determinados tipos de visas. En la mayoría de los Estados los trabajadores "no-autorizados" tienen derecho a recibir una compensación por accidentes de trabajo o incapacidad. Generalmente, estas compensaciones son materia de la ley estatal, la cual varía en cada Estado. Por lo general, los trabajadores reciben gastos médicos, un reembolso parcial de sus salarios, pensiones, beneficios por causa de muerte y en algunas ocasiones entrenamiento para trabajos nuevos. Mientras las leyes sobre compensaciones en casi todos los Estados se aplican a los trabajadores "no-autorizados", al menos las leyes del Estado de Wyoming los excluyen explícitamente de los beneficios de compensación, y otras disposiciones y decisiones judiciales restringen el beneficio de una indemnización en materias tales como rehabilitación, muerte y salarios caídos.

A los trabajadores que se encuentran bajo el programa de visas H-2A (para trabajo agrícola), quienes en su mayoría provienen de México, se les niegan muchas protecciones laborales federales básicas. Son excluidos de la protección de la Migrant and Seasonal Agricultural Worker Protection Act (MSAWPA), principal ley laboral federal para trabajadores agrícolas. Por lo tanto, el contratista que los emplea no está controlado por el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos de América. Además, el permiso de los trabajadores H-2A para permanecer legalmente en los Estados Unidos de América se encuentra vinculado a un solo empleador. Por lo tanto, estos trabajadores no tienen libertad de cambiar de trabajo.

El derecho de los trabajadores migrantes de contar con representación legal también se restringe seriamente. La Legal Services Corporation Act de 1974 creó la Legal Services Corporation, cuyos programas tienen la prohibición de proporcionar asistencia legal para o en representación de la mayoría de migrantes que no son residentes permanentes legales.

Una vez que un extranjero se encuentra físicamente en el territorio de un país y se asegura un empleo, la negativa a proporcionarle las protecciones laborales, viola el derecho humano a la no discriminación. Numerosos instrumentos internacionales obligatorios para los Estados Unidos de América establecen una norma universal de no-discriminación que protege a todas las personas dentro de la jurisdicción de un Estado. Las diferencias en el trato basadas en la nacionalidad o en el estatus migratorio, tal como se establece en las mencionadas leyes laborales de los Estados Unidos de América, violan los artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo II de la Declaración Americana. El lenguaje de estas disposiciones y el de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) indica que la garantía de igualdad y no discriminación, así como otras relacionadas con el trabajo, son universales y se aplican a "todas las personas".

Los Estados no pueden discriminar basándose en la nacionalidad u otro estatus, de acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sino sólo establecer distinciones basadas en criterios razonables y objetivos. El argumento de que algunas de las leyes laborales de los Estados Unidos de América establecen discriminaciones que violan los artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos encuentra apoyo en la interpretación realizada por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En el caso Gueye et al. v. France el referido Comité reafirmó su posición de que las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos son aplicables a los no nacionales siempre y cuando no se establezca expresamente lo contrario. Además, en este caso se demuestra que las distinciones basadas en extranjería violan el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aun cuando este tratado no asegura expresamente el beneficio sustantivo controvertido (en ese caso el derecho a la pensión o por ejemplo, el derecho a una remuneración justa, condiciones de trabajo adecuadas y recurso efectivo a través de asistencia legal). En la decisión de este caso se sostiene que la distinción con base en la extranjería es indebida, cuando carece de una base razonable y objetiva, aunque los derechos sustantivos, por si mismos, no sean fundamentales ni estén reconocidos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Finalmente, la decisión establece que si la distinción en el beneficio del empleo es razonable y objetiva y, por lo tanto, permisible, una corte debe examinar el propósito implícito de la ley laboral, para determinar si la distinción es relevante para alcanzar el fin propuesto. Las leyes de garantías laborales de los Estados Unidos de América, que discriminan con fundamento en la extranjería o en el estatus migratorio, no resisten este examen. Una vez contratado un extranjero, su nacionalidad y su estatus legal son irrelevantes para el propósito de proteger a los individuos en su lugar de trabajo y prevenir su explotación. El control migratorio no puede ser visto como el objetivo principal de las leyes de protección laboral, y las restricciones de los Estados Unidos de América a la protección laboral de los extranjeros no sirven objetiva ni razonablemente a ese fin

El lenguaje y los argumentos expresio unius establecidos en cuanto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, son igualmente aplicables a la Declaración y Convención Americanas. El lenguaje de los instrumentos interamericanos es universal y no establece expresamente distinciones con fundamento en la extranjería o en el estatus migratorio. La jurisprudencia del sistema interamericano sobre la no discriminación concuerda sustancialmente con la relativa al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sirve de apoyo para concluir que las leyes laborales de los Estados Unidos de América discriminan indebidamente a los trabajadores migrantes.

Otros tratados y declaraciones internacionales aplicables a los Estados Unidos de América, inclusive el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo, confirman que los principios básicos de la no discriminación se aplican a la protección laboral sin distinción por motivos de nacionalidad o estatus migratorio.

Además de violar el principio de no discriminación en el derecho internacional, la ley laboral de los Estados Unidos de América no protege la libertad de asociación de los trabajadores "no-autorizados" y de otros trabajadores migrantes y viola el principio internacional fundamental de la libertad de asociación. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha reconocido explícitamente la libertad de asociación como uno de los cuatro derechos humanos fundamentales que protegen a todos los trabajadores, incluyendo a los trabajadores "no-autorizados" e indocumentados. Otros instrumentos internacionales (tales como la Declaración Americana, la Convención Americana, la Carta de la OEA y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), aplicables a los Estados Unidos de América, permiten excepciones al ejercicio del derecho a la libertad de asociación sólo en circunstancias limitadas, que no justifican que este derecho no se garantice a extranjeros y migrantes "no-autorizados".

La decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América en el caso Hoffman Plastic Compounds, en el sentido de que no se les pueden pagar salarios caídos [back pay] a los trabajadores "no-autorizados" cuando son despedidos indebidamente por realizar actividades sindicales, afecta el derecho a la libertad de asociación de tales trabajadores. Debido a que esos trabajadores no tienen derecho a la reinstalación cuando son despedidos indebidamente, el pago de los salarios devengados es la única reparación efectiva y disponible para las violaciones a la National Labor Relations Act.

Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la American University, Washington College of Law y el Programa de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana de México

En su escrito de 21 de febrero de 2003, indicaron que:

En esta solicitud de opinión consultiva deben tomarse en consideración las "cláusulas autónomas" de los tratados e instrumentos internacionales citados por el Estado solicitante, es decir, los artículos II de la Declaración Americana, 24 de la Convención Americana, 7 de la Declaración Universal y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En cuanto a las normas que contienen el principio de no discriminación subordinado a la existencia de una interferencia con uno de los derechos protegidos en los referidos instrumentos, "no existe duda [de] que los artículos 1.1 de la Convención Americana y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos deben quedar excluidos del análisis, por cuanto estos instrumentos no garantizan derechos laborales. Distinta es la situación del artículo 2 de la Declaración Universal puesto que este instrumento efectivamente garantiza este tipo de derechos incluyendo en particular lo que podrían considerarse estándares mínimos de protección en esta área".

Las normas de derechos humanos citadas por el Estado solicitante no prohíben expresamente la realización de distinciones por motivo de nacionalidad ni por el estatus migratorio de un extranjero. Sin embargo, las disposiciones bajo análisis no establecen una enumeración taxativa o exhaustiva de condiciones en virtud de las cuales no se pueden establecer distinciones, al contrario "parecen admitir que en principio una distinción por cualquier condición que sea puede resultar en un tratamiento discriminatorio".

Las disposiciones aplicables a la presente consulta han sido interpretadas de manera uniforme bajo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que una medida es discriminatoria sólo cuando la distinción de tratamiento no se encuentra fundada en motivos objetivos y razonables, es decir, cuando no persigue un fin legítimo o cuando no existe una relación proporcional entre los medios empleados y el fin que se intenta alcanzar con dicha medida. Sin embargo, los Estados gozan de un cierto margen de apreciación para evaluar si se justifica una diferencia de tratamiento entre personas que se encuentran en una situación similar.

En este análisis no se hace referencia expresa a las dos últimas preguntas de México, en virtud de que la respuesta de esas preguntas está subsumida en el análisis de las otras preguntas.

A pesar de que el Estado solicitante en sus preguntas se refirió a los "derechos laborales" en un sentido amplio, este análisis se centraliza específicamente en el "derecho de toda persona a los beneficios salariales por el trabajo ya realizado", en virtud de que no existe duda de que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicable a los Estados americanos dicha protección laboral mínima debe ser garantizada a todo ser humano, incluidos los trabajadores indocumentados. Al respecto, es importante aclarar que para efectos de este amici curiae la definición de "beneficios salariales por el trabajo ya realizado" comprende no solo los llamados salarios caídos, sino también otros derechos laborales accesorios como el derecho a asociarse en un sindicato o el derecho de huelga.

En cuanto a la primera pregunta de la consulta (supra párr. 4): El Derecho Internacional de los Derechos Humanos consagra en diversos instrumentos internacionales una gran variedad de normas relacionadas con los derechos de los trabajadores. Las disposiciones en materia de derechos laborales contenidas en instrumentos adoptados o ratificados por Estados miembros de la OEA son: el artículo 23 de la Declaración Universal; los artículos 34.g), 45.b) y 45.c) de la Carta de la OEA, y el artículo XIV de la Declaración Americana. Adicionalmente, existen otros instrumentos internacionales relevantes para determinar el alcance de las obligaciones regionales de derechos humanos respecto de los derechos de los trabajadores, entre los que cabe mencionar: los artículos 6, 7 y 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Americana; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Convenio No. 97 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a Trabajadores Migrantes; la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo; y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

El derecho de toda persona a recibir los beneficios salariales por el trabajo realizado se encuentra ubicado en el grupo de derechos que "se aproximan más a los derechos civiles y políticos, ya sea porque tienen un impacto directo sobre derechos tales como el derecho de propiedad o el derecho a la personalidad jurídica […] o por su carácter inmediato y urgente que se reitera implícita o explícitamente en muchos […] instrumentos".

Los artículos 34.g) y 45.b) de la Carta de la OEA y presuponen la existencia del derecho del trabajador a recibir un salario por el trabajo realizado, derecho que por ser tan obvio fue innecesario consagrarlo explícitamente. Dicho derecho se encuentra explícitamente protegido en el artículo XIV de la Declaración Americana. La Carta de la OEA y la Declaración Americana no hacen diferenciación alguna entre ciudadano o extranjero en situación irregular, sino que se refieren de manera general a "persona" o "trabajador".

En el artículo 23 de la Declaración Universal se refleja en forma implícita y explícita el principio general de que si una persona ha trabajado debe recibir la remuneración correspondiente.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no fue invocado por México en la solicitud de opinión consultiva; sin embargo, este tratado también contiene referencias relevantes sobre el derecho a recibir un salario por el trabajo realizado. De igual manera, el artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" garantiza el derecho a un "salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción". La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares consagra explícitamente garantías mínimas que incluyen el derecho de los trabajadores migrantes indocumentados a los beneficios salariales por los que ya han trabajado.

Debido a que los trabajadores migrantes en situación irregular y sus familias constituyen un sector de la sociedad particularmente vulnerable, el Estado tiene la obligación especial "de otorgar protecciones especiales o, en este caso, abstenerse de tomar medidas restrictivas de los derechos laborales de estas personas que sean excesivamente onerosas y que evidentemente no solamente no son necesarias para alcanzar el fin legítimo perseguido, sino que tienen el efecto contrario".

Más allá de cualquier construcción jurídica referida a instrumentos internacionales, "es del más elemental sentido de justicia que se garantice que una persona que ha trabajado reciba sus beneficios salariales", lo contrario significaría aceptar una forma moderna del trabajo esclavo.

La práctica generalizada de los Estados reflejada en los instrumentos internacionales y la percepción de dichos Estados de que se trata de una norma jurídica que sustenta la noción de opinio juris, sugieren la existencia de una norma internacional de carácter consuetudinario en relación con el derecho del trabajador a recibir los beneficios salariales por el trabajo realizado. Más aún, no parece existir resistencia por parte de los Estados respecto del reconocimiento de este derecho, lo cual descarta la posibilidad de argumentar una objeción persistente a esta norma.

Los derechos humanos, tales como el derecho a la igualdad o el derecho al salario, pueden ser objeto de restricciones, pero tales restricciones deben responder a criterios de necesidad y proporcionalidad en la obtención de un fin legítimo. La implementación de medidas que controlen la inmigración irregular al territorio estatal es un fin legítimo. Sin embargo, si dichas medidas pretenden despojar a los trabajadores migrantes en situación irregular del derecho a recibir los beneficios salariales por el trabajo realizado, es imperioso efectuar un análisis sobre su proporcionalidad y necesidad, para lo cual debe cuestionarse si existen otras medidas menos restrictivas del mencionado derecho.

Existen otros mecanismos que se pueden adoptar con el fin de controlar la inmigración irregular al territorio estatal, tales como la posibilidad de sancionar administrativa y penalmente a los empleadores de trabajadores indocumentados, endurecer los controles fronterizos de inmigración, establecer mecanismos de verificación de estatus legal para evitar la falsificación de documentos, deportar a la persona indocumentada, e investigar y sancionar a quien cometa un delito. No parece ser proporcionado ni necesario adoptar medidas dirigidas a despojar a los trabajadores migrantes de los beneficios salariales por los cuales ya trabajaron. Estas últimas medidas "parecen ser una 'sanción' que afecta excesivamente no solamente al trabajador sino a su familia". La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares puede servir como criterio para confirmar que ciertas restricciones al derecho a recibir los beneficios salariales por el trabajado realizado no son necesarias ni proporcionadas.

Además, el derecho a recibir los beneficios salariales por el trabajo realizado tampoco puede ser limitado por medios indirectos, tales como la adopción de medidas que limiten el derecho del trabajador en situación irregular a reclamar judicialmente su salario, por ejemplo, por medio de la exigencia de que se encuentre presente físicamente en la jurisdicción del Estado receptor para poder realizar tal reclamación, una vez que ha sido deportado y no se le otorgará autorización para ingresar nuevamente a dicho Estado.

En cuanto a la pregunta 2.1 de la consulta (supra párr. 4): En relación con las disposiciones de la Declaración Universal -exceptuando los artículos 21 y 13- existe acuerdo en que, bajo normas de derecho consuetudinario, los Estados tienen la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos fundamentales a los extranjeros bajo su jurisdicción, incluidos los que se encuentren residiendo en forma irregular.

El derecho internacional consuetudinario obliga a los Estados a garantizar a todos los extranjeros residentes en su jurisdicción el principio de igualdad ante la ley y no discriminación y prohíbe diferencias de tratamiento entre ciudadanos y extranjeros que puedan considerarse irrazonables. Sin embargo, los derechos y libertades no son absolutos y pueden establecerse ciertas limitaciones reglamentadas en el artículo 29.2 de la Declaración Universal.

En conclusión, los instrumentos internacionales señalados por México en la consulta garantizan el derecho a la igualdad ante la ley respecto de todas las personas sujetas a la jurisdicción de un Estado, independientemente de la nacionalidad o el estatus migratorio. Sin embargo, este derecho no es absoluto y, en consecuencia, puede estar sujeto a restricciones razonables. Asimismo, bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana, este derecho a la igualdad ante la ley no es considerado una norma inderogable, es decir, que puede estar sujeto a suspensión en ciertas circunstancias.

En cuanto a la pregunta 2.2 de la consulta (supra párr. 4): Es necesario tomar en consideración que la existencia de discriminación no se determina en abstracto, sino en virtud de las circunstancias concretas de cada caso. En el contexto particular de la consulta realizada por México, el motivo para distinguir entre los trabajadores migrantes en situación irregular y otros trabajadores, en cuanto al reconocimiento de los derechos laborales mínimos, es el estatus migratorio de los primeros y no su nacionalidad.

El tratamiento diferente que proporcionan ciertos Estados americanos a los trabajadores en situación irregular, en razón de su estatus migratorio, no implica per se una discriminación. Según la jurisprudencia internacional constante, una distinción de tratamiento será discriminatoria cuando no se encuentre fundada en motivos objetivos y razonables, es decir, cuando no persiga un fin legítimo o cuando no exista una relación de proporcionalidad entre el medio empleado y el fin que se intenta alcanzar con la medida o práctica cuestionada. Además, el derecho a la igualdad no es absoluto, por lo que puede ser objeto de limitaciones permisibles y su ejercicio puede suspenderse en situaciones de estado de excepción o emergencia. El análisis de proporcionalidad de la distinción de tratamiento debe tomar en consideración que se trata de derechos laborales mínimos y que serían desconocidos a una población vulnerable.

Además, a pesar de que los Estados gozan de un margen de discreción para establecer distinciones de tratamiento entre nacionales y extranjeros en la aplicación de las leyes inmigratorias, este margen se reduce considerablemente cuando los derechos en juego son tan fundamentales que su restricción o privación afecta los principios mínimos de respeto a la dignidad humana.

En situaciones en que la denegación de derechos puede situar a una persona en una condición semejante al trabajo forzado, "corresponde a [la] Honorable Corte restringir al máximo el espacio de apreciación del Estado y ejercer un control estricto sobre las justificaciones avanzadas por ést[e] para fundar sus políticas".

Sólo en situaciones excepcionales, con características similares a las que se presentan en un estado de emergencia, y tratándose de medidas estrictamente limitadas a las exigencias de la situación, se puede justificar un tratamiento diferente en cuanto al goce de los derechos laborales mínimos anteriormente identificados, entre extranjeros que se encuentren en una situación migratoria irregular y nacionales o residentes legales.

La práctica de algunos Estados americanos de subordinar el reconocimiento del derecho a los beneficios salariales, entendido en un sentido amplio, al cumplimiento de normas de derecho inmigratorio, es irrazonable e incompatible con la obligación de respetar y garantizar el derecho de igualdad ante la ley.

El desconocimiento de los estándares laborales mínimos a los trabajadores indocumentados no contribuye a restringir el ingreso de migrantes irregulares a los Estados. Por el contrario, promueve que empleadores inescrupulosos contraten a más trabajadores que se encuentren en esa situación irregular, debido a la posibilidad de someterlos a condiciones extremas de trabajo sin que exista represión por parte del Estado. Si los trabajadores indocumentados se organizan para reclamar sus derechos, los empleadores podrían recurrir a denunciar su situación de irregularidad y de esta forma evitarían cumplir con las normas laborales mínimas.

Una política de control de inmigración más apropiada debería aplicar penas severas a quienes contrataren a migrantes irregulares, pese a conocer o debiendo haber conocido su estatus migratorio, con el propósito de beneficiarse de la posibilidad de ofrecer garantías laborales inferiores. Varios Estados americanos no tienen legislación que penalice este tipo de conductas, y en los Estados que han establecido multas se reconoce que no son lo suficientemente severas como para desalentar la contratación de trabajadores en situación irregular.

El estándar de interpretación que se propone no restringe el derecho de los Estados de aplicar las penalidades correspondientes, tales como la deportación de las personas que incumplan las disposiciones contenidas en la legislación inmigratoria o que de cualquier forma violen las normas penales de derecho interno. Aunque un individuo se encuentre sujeto a deportación por haber sido encontrado en forma ilegal en el territorio de un Estado, este último debe cumplir con sus obligaciones de respetar los derechos fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

En conclusión, la denegación a los trabajadores indocumentados de estándares laborales mínimos, entendidos como el derecho a los beneficios salariales en sentido amplio, sobre la base de su estatus inmigratorio, es contraria al derecho a la igualdad ante la ley, en razón de que constituye una medida desproporcionada para alcanzar los fines de política inmigratoria que persiguen los Estados que aprueban esta práctica.

Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) En sus intervenciones escritas y orales, manifestó que:

La consulta de México está directamente relacionada con una situación práctica de suma gravedad, por lo que será de gran utilidad para la región.

Este amicus curiae se centra en las preguntas 1.1, 2.1 y 2.2 de la solicitud de opinión consultiva.

En el plano jurídico, el principio de igualdad es considerado un derecho fundamental y la obligación de no discriminar constituye una de las prohibiciones centrales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Este principio "es un ideal regulador aplicable a todos los derechos".

En el plano fáctico, el derecho a la igualdad puede verse vulnerado de distintas maneras, tales como: la emisión o aplicación de normas discriminatorias, el establecimiento o aplicación de reglas prima facie neutrales pero con un impacto diferencial negativo sobre un individuo o grupo de personas, y el establecimiento de medidas o prácticas directamente perjudiciales para un individuo o grupo.

A pesar de que el sistema interamericano no cuenta con un instrumento exclusivamente dedicado a la protección contra la discriminación a los trabajadores migrantes, la Convención Americana y la Declaración Americana contienen normas que evidencian el compromiso de los Estados de garantizar la igualdad ante la ley y la vigencia de los derechos reconocidos en las distintas convenciones sin discriminación alguna. El sistema interamericano extiende la protección de no discriminación a los derechos protegidos a nivel nacional a través de la cláusula de igualdad ante la ley. Por lo tanto, los Estados miembros deben procurar que su legislación no contenga disposiciones discriminatorias y garantizar que no existan medidas, prácticas, acciones u omisiones que afecten perjudicialmente a un grupo o individuo.

El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se limita a reiterar lo previsto en el artículo 2.1 de dicho tratado, sino que "extiende una protección autónoma pues prohíbe la discriminación de hecho y de derecho en cualquier esfera y la protección ante las autoridades públicas". Este principio es directamente aplicable a los derechos económicos, sociales y culturales por su inclusión en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Los derechos consagrados en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares deberán ser garantizados a todos los trabajadores migrantes, sin importar su situación migratoria.

El principio de igualdad y de no discriminación está reconocido en la Declaración Americana, la Convención Americana y en otros tratados internacionales, los cuales coinciden en garantizar a todas las personas los derechos consagrados en tales instrumentos, sin discriminación por razones de sexo, idioma, credo, origen nacional y social, y cualquier otra condición.

Los motivos que pueden generar discriminación no se limitan a los que se encuentran expresamente contemplados en los instrumentos interamericanos. Los textos de la Convención Americana, de la Declaración Americana y de otros instrumentos internacionales suponen la existencia de otros motivos de discriminación posibles. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha indicado que la cláusula de no discriminación se aplica a casos no enunciados taxativamente en los pactos internacionales. En este sentido, la Corte Europea ha analizado tratamientos discriminatorios en razón de la orientación sexual y la edad.

De igual forma, los motivos que pueden dar lugar a la conformación de una "categoría sospechosa" tampoco se agotan en la enumeración establecida en los instrumentos interamericanos. La determinación de estas categorías "está relacionada con las características de la discriminación en un momento dado en un país o región". La relevancia de la identificación de una "categoría sospechosa" dependerá en gran medida del análisis concreto de la situación de hecho regulada. Por ello, en el caso de los trabajadores migrantes es fundamental analizar, sin abstracciones, los hechos regulados por el derecho laboral.

Para establecer en el sistema interamericano si un acto que parte de la diferenciación de dos situaciones de hecho es discriminatorio, primero se evalúa si se está ante un supuesto de hecho objetivamente desigual; luego, se analiza si la norma o medida que distingue persigue un fin legítimo; y, por último, se establece si existe un vínculo de proporcionalidad entre las diferencias establecidas por la norma o medida y sus objetivos.

Muchos Estados se han convertido en emisores o receptores de personas que emigran en búsqueda de trabajo. Un análisis de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) respecto de 152 Estados determinó que entre 1970 y 1990 el número de Estados clasificados como grandes receptores de migrantes en busca de trabajo pasó de 39 a 67, y el número de Estados considerados grandes emisores de migrantes por motivos laborales pasó de 29 a 55. En las últimas décadas el motivo principal que ha provocado que las personas abandonen su Estado de origen fue el de encontrar buenos empleos o acceder a una mejor remuneración.

La inmigración irregular ha ido en aumento como consecuencia de situaciones de extrema pobreza y falta de oportunidades en los Estados de origen. Este hecho favoreció el surgimiento de la "industria de la migración". Con el propósito de no pagar salarios adecuados o no esforzarse en dar condiciones de trabajo dignas, los patronos optan por emplear a los migrantes indocumentados. "Los Estados receptores no son ajenos a esta explotación pues ellos también se benefician de esta 'industria' en tanto su economía crece a costa de esta situación irregular".

En el continente americano los trabajadores migrantes en situación irregular han sido objeto de numerosas prácticas discriminatorias y abusivas, las cuales se observan en su ingreso traumático al Estado receptor, en la discriminación y en los ataques xenófobos que sufren en su vida cotidiana, en los malos tratos que reciben en su trabajo, y en el modo en que son expulsados del Estado receptor.

La desigualdad de condiciones entre el patrono y el trabajador migrante indocumentado es más drástica que en otras relaciones laborales, en razón de la irregularidad de este último. Por la grave situación económica que enfrentan, los trabajadores migrantes indocumentados están dispuestos a aceptar condiciones de trabajo inferiores a las de otras personas que residen legalmente en el país. Las ocupaciones a las que pueden acceder los trabajadores migrantes varían según el país; sin embargo, "en todos lo casos los empleos que obtienen, en cuanto a su remuneración, son los menos atractivos y, en términos de higiene y salubridad, los más peligrosos".

Los trabajadores migrantes en situación irregular gozan de posibilidades limitadas (de hecho o de derecho) de lograr la tutela de sus derechos frente a situaciones de precariedad o explotación. En general, existe un régimen de inmunidad para quienes abusan de la vulnerabilidad de dichos trabajadores y un régimen de castigo para estos últimos.

Todas las mencionadas condiciones a las que se encuentran sometidos los trabajadores migrantes indocumentados los convierte en un grupo desfavorecido, el cual es víctima de prácticas sistemáticas de discriminación en la región. Más aún, la situación de las mujeres migrantes merece una mención especial pues son víctimas de una doble discriminación, primero por ser mujeres y luego por ser migrantes.

En muchas ocasiones el egreso de los migrantes de los Estados receptores ocurre en el contexto de procedimientos arbitrarios. No siempre los trámites de deportación se realizan de conformidad con las garantías mínimas exigibles.

"En conclusión, los estudios realizados por organizaciones supranacionales y por organizaciones no gubernamentales dan cuenta de la situación precaria en la que se hallan los/las trabajadores/as migrantes irregulares en cuanto al goce y ejercicio de sus derechos humanos en los países en los que los reciben; y en particular, iluminan la discriminación sistemática de la que son objeto en el ámbito laboral".

En razón de la situación de vulnerabilidad que afecta a los trabajadores migrantes en situación irregular, es imperativo examinar con especial atención cualquier distinción de tratamiento basada en su condición migratoria, pues tal situación origina una "categoría sospechosa". La identificación de una "categoría sospechosa" exige que se presuma la ilegitimidad de la distinción.

En la definición de las situaciones que originan una "categoría sospechosa" deben incluirse aquellas que plasman las realidades de discriminación y abuso sistemático actual en la región.

La primera razón que justifica el reconocimiento de los trabajadores migrantes en situación irregular como "categoría sospechosa" es que la discriminación contra este grupo se encuentra íntimamente ligada a su nacionalidad, etnia o raza, que siempre es distinta a la hegemónica del Estado en el que trabajan. Al respecto, la nacionalidad, raza o etnia se encuentran prohibidas explícitamente como motivo de distinción. La Suprema Corte de los Estados Unidos de América, en el fallo Trimble v. Gordon, "consideró que las clasificaciones basadas en el origen nacional eran primas hermanas de las relativas a la raza, por lo que se correspondían con áreas en las que era necesario aplicar el principio de igualdad ante la ley y no discriminación".

La segunda razón que justifica el reconocimiento de los trabajadores migrantes en situación irregular como "categoría sospechosa" es la condición especial de vulnerabilidad de este grupo, principalmente por la discriminación sistemática que sufren en el ámbito laboral en los Estados receptores. Los trabajadores migrantes indocumentados son discriminados en varios ámbitos de su desarrollo vital. Sin embargo, la discriminación se manifiesta con especial claridad en el ámbito laboral.

Los tratados de derechos humanos se refieren a los derechos de "toda persona", y los tratados que prescriben los derechos de los trabajadores enuncian los derechos de "todos los trabajadores", sin distinciones relativas a la situación migratoria del trabajador. En igual sentido, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares reconoce los derechos de los trabajadores migrantes con independencia de que sean documentados o indocumentados.

Las distinciones de trato en razón del origen nacional, etnia o raza están explícitamente prohibidas en la Convención Americana, en la Declaración Americana, así como también en otros instrumentos internacionales. La Corte Europea de Derechos Humanos ha considerado que en los casos de discriminación por nacionalidad es necesario realizar un examen estricto, y que tratándose de derechos a la seguridad social, el origen nacional debe ser considerado como una "clasificación sospechosa". En el caso Gaygusuz v. Austria la Corte Europea indicó que deben alegarse razones de mucho peso para que la diferencia de trato, fundada sólo en la nacionalidad, sea considerada compatible con la Convención Europea, y resolvió que se había violado el artículo 14 de dicho tratado al denegársele a un trabajador turco la obtención de un seguro de desempleo con base en su nacionalidad.

La prohibición de dar un tratamiento diferente sobre la base del origen nacional, sumada a la discriminación sistemática de la que son objeto los trabajadores migrantes en situación irregular en el ámbito laboral, exigen que las distinciones entre trabajadores migrantes indocumentados y trabajadores migrantes legales o ciudadanos en el ámbito laboral "se vinculen en forma necesaria con los fines perseguidos".

La elaboración y ejecución de políticas migratorias y la regulación del mercado laboral podrían justificar restricciones a los derechos laborales de los migrantes, siempre y cuando tales restricciones sean necesarias. "[U]na distinción legal o práctica entre los migrantes indocumentados, por un lado, y los residentes documentados y los ciudadanos, por el otro, que niegue a los primeros, el derecho a gozar [de] condiciones dignas y equitativas de trabajo, [de] jornadas de trabajo limitadas, [de] vacaciones pagadas, [de] remuneraciones justas y [de] promociones en el empleo o [de] cualquier otro derecho laboral reconocido en la legislación del país receptor, o que desconozca los derechos sindicales para defender sus intereses, o que niegue los derechos a la seguridad social, no podría de ninguna forma ser necesaria para la regulación de políticas migratorias o del mercado laboral".

En principio, no existe una "relación de necesariedad" entre la elaboración y ejecución de políticas migratorias y la regulación del mercado laboral, por un lado, y las eventuales restricciones a los derechos laborales durante la vigencia del contrato, por el otro, que permita definir esas restricciones como proporcionadas a los objetivos perseguidos. "Este tipo de restricciones no son las que claramente persiguen un interés social imperativo y tampoco son las que restringen en menor escala el derecho protegido".

Los derechos laborales contemplados en los pactos internacionales corresponden a los trabajadores por su condición de trabajador, con independencia de su nacionalidad o situación migratoria. No se podría agravar o perpetuar la situación de desprotección en la que se encuentran los trabajadores migrantes indocumentados, invocando como fin "la elaboración y ejecución de políticas migratorias o la regulación del mercado laboral".

Restringir el disfrute de los derechos laborales de los trabajadores migrantes en situación irregular resulta irrazonable e innecesario. Tales restricciones fomentan la contratación de migrantes indocumentados y consolidan la vulnerabilidad de un sector de la población que se encuentra en una situación de discriminación sistemática y de grave indefensión.

Los objetivos de las políticas migratorias y de la regulación del mercado laboral pueden alcanzarse a través de medios menos gravosos para la tutela de los derechos de los trabajadores migrantes en situación irregular. Por ejemplo, se pueden imponer mayores controles sobre las políticas de ingreso de los migrantes o sanciones pecuniarias a los empleadores.

La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares demuestra que el objetivo de regular el mercado laboral puede alcanzarse mediante un medio menos gravoso para los trabajadores migrantes, al establecer que "[l]a práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular será desalentada si se reconocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migratorios".

Es conveniente identificar los costos de una política que no protege los derechos laborales de los trabajadores migrantes en situación irregular, pero que se beneficia económicamente de la explotación laboral. "Si desde el derecho internacional se pretende alentar la consolidación de sociedades democráticas, en lugar de permitir el mantenimiento de situaciones de exclusión que no son más que otra forma de imponer sanciones a los migrantes, se debería recomendar a los Estados que desde el derecho laboral, el derecho internacional y el derecho de los derechos humanos se brinde una protección generosa a los/las trabajadores/as migrantes indocumentados/as".

En conclusión, no se debe establecer diferencia alguna con respecto a la situación de los migrantes indocumentados en cuanto al alcance de la protección en términos del derecho laboral. Las condiciones actuales de los trabajadores migrantes en situación irregular originan una "categoría sospechosa", por lo que cualquier restricción que quiera imponerse a sus derechos laborales deberá pasar por un control estricto. Los trabajadores migrantes en situación irregular que sean contratados para realizar un trabajo deberán gozar de todos los derechos laborales.

Las respuestas del Estado frente a la situación especial de vulnerabilidad de los trabajadores migrantes irregulares pueden ser variadas, pero no se puede dejar de tomar en cuenta su situación especial de discriminación sistemática y desamparo. "[E]l derecho interamericano requiere que frente a esta realidad se tomen las medidas especiales o diferenciadas a fin de garantizar la igualdad".

En la Conferencia Mundial en Contra del Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, celebrada en Durban en el año 2001, se reafirmó la necesidad de eliminar la discriminación contra los trabajadores migrantes y se recomendó la adopción de todas las medidas posibles para promover que los migrantes disfruten de los derechos humanos, en particular de los derechos relacionados con: los salarios justos y la remuneración equitativa por trabajo de igual valor, sin distinción alguna; el derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otra falta de medios de subsistencia en circunstancias ajenas a su voluntad; y la seguridad social, incluido el seguro social.

Entre las medidas tendientes a eliminar las referidas discriminaciones, los Estados deberían examinar su legislación y prácticas con la finalidad de derogar todas las disposiciones que restrinjan los derechos de los trabajadores migrantes y modificar las conductas segregativas. Asimismo, el Estado puede "promover políticas públicas para impulsar el respeto por la diversidad, disuadir la discriminación e incentivar a que las instituciones públicas adopten medidas concretas para promover la igualdad". Incluso, el Estado puede organizar campañas educativas y de sensibilización dirigidas a sus funcionarios y a la población en general.

La existencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los intereses.

Además, un paso fundamental para garantizar la efectiva protección de los derechos laborales de los trabajadores migrantes en situación irregular consiste en "articular los medios para que el sistema de justicia escuche sus reclamos", ya que la sola existencia de los derechos sustantivos no basta para garantizar su vigencia. Asimismo, cuando los migrantes hayan regresado a su Estado de origen, el Estado receptor también deberá garantizar el acceso a la justicia. Si los empleadores otorgaran a los migrantes un trato contrario a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, éstos podrían reclamar la correspondiente reparación, con independencia de su situación migratoria. "Por ello el Estado debe poner al alcance de los trabajadores migrantes irregulares servicios legales gratuitos o de bajo costo para que puedan efectuar su reclamo a través de un recurso sencillo y rápido". Este criterio se encuentra contemplado en el artículo 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

Las reformas que el Estado establezca para mejorar la situación de los migrantes en situación irregular deben tener un impacto tanto en el sector público como en el sector privado, en virtud de que las violaciones a los derechos "que tengan lugar en el sector privado, en tanto hayan contado con la anuencia o complicidad del Estado[,] podrán ser imputables a éste". Al respecto, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su Observación General 28, ha sostenido que los Estados deben eliminar las acciones discriminatorias tanto en el sector público como en el privado.

La condición migratoria de los trabajadores migrantes no puede ser una variable a tener en cuenta para reconocerles sus derechos laborales durante el período de su contratación. Se les debe garantizar no solo los derechos laborales fundamentales, sino también todos los derechos laborales reconocidos en los pactos internacionales aplicables en América.

La interrelación de los derechos humanos no sólo se da entre las distintas clasificaciones de derechos, sino que también "comprende a todos los derechos incluidos dentro de una única categoría de derechos, como por ejemplo en este caso, a los derechos laborales". En particular la Convención Internacional sobre los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares prescribe que los derechos laborales de los trabajadores migrantes, ya sean documentados o indocumentados, no pueden ser restringidos de ninguna otra manera.

Para efectos de este amicus curiae los derechos contemplados en los pactos internacionales comprenden: 1) derechos laborales en el marco del contrato de trabajo, 2) derechos sindicales, y 3) derechos a la seguridad social.

Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Servicio Ecuménico de Apoyo y Orientación a Inmigrantes y Refugiados (CAREF) y Clínica Jurídica para los Derechos de Inmigrantes y Refugiados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires En sus intervenciones escritas y orales, manifestaron que:

Este amici curiae se limita a contestar las preguntas 2.1 y 3.

La situación migratoria de las personas ha sido y continúa siendo un obstáculo para el acceso de todos los migrantes a sus derechos humanos fundamentales. Existe normativa legal e infralegal que se opone a lo dispuesto en la Convención y la Declaración Americanas y en otros instrumentos internacionales, privando a las personas de sus derechos humanos en razón de su situación migratoria.

En cuanto a la segunda pregunta (supra párr. 4): El preámbulo de la Convención Americana reconoce la esencia natural y universal de los derechos humanos, que tiene como fundamento los atributos de la persona humana y no su nacionalidad. De ello se desprende que la protección a la persona humana alcanza a todas las personas, es decir, que tiene un carácter universal.

A través de la aprobación y ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos, los Estados asumen una serie de obligaciones ineludibles hacia todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. Estas obligaciones han sido ampliamente desarrolladas por los distintos órganos de control de dichos tratados, "sea en forma genérica, respecto de un determinado grupo social, o bien refiriéndose a cada derecho en particular".

El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General 15, al interpretar recientemente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha destacado que "el disfrute de los derechos reconocidos por el Pacto no está limitado a los ciudadanos de los Estados Partes, sino que también debe estar al alcance de todos los individuos, independientemente de su nacionalidad o de su condición de apátridas, entre ellos los solicitantes de asilo, los refugiados, los trabajadores migrantes y demás personas que estén en el territorio o bajo la jurisdicción del Estado Parte".

Según surge de los instrumentos internacionales de derechos humanos, de la interpretación efectuada por los órganos de control y por la doctrina, todo ser humano que se encuentre en el territorio de un Estado puede exigirle a éste la protección de sus derechos. El principio de no discriminación es uno de los elementos esenciales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y se encuentra consagrado en todos los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Los millones de personas migrantes en todo el mundo que no tienen una residencia regular en el país que habitan constituyen un grupo con una particular "condición social".

Debe tomarse en consideración que el principio de no discriminación se encuentra íntima e inseparablemente ligado al concepto de grupo en situación de alta vulnerabilidad, el cual requiere de protección especial. Por lo tanto, la situación de vulnerabilidad y la "condición social" de los migrantes, en particular los que se encuentran en situación irregular, podrían determinar la existencia de un motivo prohibido en virtud del principio de no discriminación".

Las Naciones Unidas han convocado a tres Conferencias Mundiales contra el Racismo y la Discriminación, y en todas se hizo amplia referencia a la discriminación a migrantes, con mención expresa a su estatus de residencia. También debe mencionarse que se han creado Relatorías especiales, a nivel universal y regional, con el propósito de verificar la situación de los derechos humanos de las personas migrantes y la discriminación que sufren por su condición de extranjeros o por su estatus de residencia.

Asimismo, las legislaciones nacionales han incluido el concepto de "condición migratoria" como una condición social que se debe tomar en cuenta como motivo prohibido según el principio de no discriminación.

Las obligaciones de los Estados que emanan de instrumentos internacionales no pueden ser soslayadas por razones de nacionalidad, estatus migratorio o por la situación de residencia de la persona. Sobre esta cuestión, los órganos creados en virtud de la Carta de las Naciones Unidas o de los tratados de derechos humanos, han expresado de manera concluyente que las personas migrantes, independientemente de su estatus migratorio, se encuentran protegidas por todos los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado en el cual se encuentren.

El Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos en los Derechos Humanos de los Migrantes de las Naciones Unidas ha afirmado que "[t]odas las personas, independientemente del lugar de residencia, tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Corresponde a todos los Estados respetar los derechos humanos fundamentales de los migrantes, independientemente de su condición jurídica". Asimismo, ha destacado que "[u]n principio básico de los derechos humanos es que el hecho de entrar en un país distinto del propio violando las leyes de inmigración del país no supone la pérdida de los derechos humanos del 'inmigrante en situación irregular'. Tampoco suprime la obligación de un Estado Miembro de protegerlos".

En conclusión, la respuesta a la pregunta 2.1 puede resumirse en que "[l]as obligaciones y la responsabilidad de los Estados, en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no se desvirtúan -en forma alguna- según el tipo de residencia o estancia de cada persona en el Estado en el cual habite. Los derechos emanados del DIDH son de todas las personas, por su sola condición de ser humano, y se deben respetar, proteger y garantizar sin discriminación alguna por los motivos prohibidos (entre ellos, la situación migratoria de la persona). A su vez, [...] toda persona está sujeta a la jurisdicción del Estado en cuyo territorio se encuentre, independientemente de su condición migratoria. Por tal razón, los órganos de control de los tratados de derechos humanos -así como los emanados de la Carta de la ONU- han destacado en repetidas ocasiones que los derechos humanos deben respetarse y garantizarse a todas las personas, independientemente de su situación migratoria".

En cuanto a la tercera pregunta (supra párr. 4): Cada Estado tiene la facultad -en razón del principio de soberanía- de fijar su propia política migratoria y, en consecuencia, de establecer los criterios sobre la admisión y residencia de las personas migrantes. Sin embargo, ello no significa que dicha política se encuentre fuera de las obligaciones de cada Estado, según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La política y la normativa migratorias deben respetar todo lo estipulado en los instrumentos internacionales de derechos humanos reconocidos en cada Estado. De conformidad con lo dispuesto por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la interpretación realizada por los órganos competentes, la facultad soberana de fijar la política migratoria -así como otras políticas emanadas de la soberanía estatal- "no exime ni restringe en forma alguna las obligaciones de respeto, protección y garantía de todos los seres humanos sujetos a la jurisdicción de cada Estado".

También en materia de legislación migratoria, como en cualquier otro ámbito de la política estatal, cada legislación o política definida por el Estado o la ausencia de ellas, podría configurar la violación de derechos consagrados en los instrumentos internacionales de los cuales ese Estado sea parte. Con el fin de evitar tal situación existen una serie de principios, estándares y límites establecidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que cada Estado debe respetar al establecer cualquier política, incluida la política y legislación migratorias.

En la Conferencia de Durban los Estados se comprometieron a "revisar, cuando fuera necesario, sus leyes de inmigración, sus políticas y prácticas, de modo que estén libres de toda discriminación racial, y que sean compatibles con las obligaciones de los Estados de acuerdo a los instrumentos internacionales de derechos humanos". En igual sentido, en la Conferencia Regional de las Américas, los gobiernos se comprometieron a "revisar sus políticas y prácticas de inmigración a fin de eliminar aquellas que discriminan a los migrantes de una manera incoherente con las obligaciones contraídas en instrumentos internacionales de derechos humanos".

Cada instrumento internacional de derechos humanos se ha ocupado de establecer de forma expresa los criterios y requisitos que cada Estado parte debe respetar al momento de regular, reglamentar y restringir los derechos reconocidos en tales instrumentos.

Las restricciones al ejercicio de los derechos humanos deben establecerse de conformidad con ciertos requisitos de forma y condiciones de fondo.

El artículo 30 de la Convención Americana señala los requisitos formales que deben cumplir tales restricciones. La exigencia de una ley formal implica que los Estados tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para asegurarse que toda la normativa que no emana de los "órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados" no establezca ninguna restricción, vulneración o afectación ilegítima a un derecho reconocido en la Convención.

Con el fin de cumplir con esa obligación con respecto a los derechos de los migrantes, los Estados deben evaluar prioritariamente las normas dictadas por los organismos especializados en cuestiones migratorias. Se deben examinar las diferentes decisiones (resoluciones, decretos, etc.) dictadas por todas las órbitas y políticas estatales, las cuales inciden o pueden incidir de forma grave e incuestionable en la violación de los derechos de los migrantes en razón de su situación migratoria.

El hecho de que la restricción deba estar prescrita por ley "supone una norma de aplicación general que debe compadecerse con el respeto al principio de igualdad, y no debe ser arbitraria, insensata ni discriminatoria".

Además del cumplimiento del requisito formal, para que la restricción de un derecho humano sea legítima, debe estar dirigida a la consecución de determinados fines u objetivos legítimos.

De conformidad con lo establecido en los instrumentos internacionales, los fines que justifican o legitiman una restricción de los derechos humanos, es decir los requisitos de fondo, son conceptos tales como "necesidad democrática", "orden público", "seguridad nacional", "bien común", "salud pública" y "moral". Seguidamente se procedió a analizar cada uno de estos conceptos.

Las preguntas efectuadas por México sólo pueden tener una respuesta: "el derecho internacional de los derechos humanos ha sido diseñado para la protección universal de todas las personas, sin discriminación alguna por los motivos prohibidos (entre ellos, la situación migratoria de la persona)".

En conclusión, toda política o normativa migratoria debe ser acorde a los estándares internacionales y regionales vigentes en materia de restricciones legítimas de derechos humanos. En primer lugar, sólo se pueden restringir derechos en la medida en que la restricción pretenda alcanzar fines legítimos contemplados en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En segundo término, la restricción debe efectuarse mediante ley formal, la cual debe respetar el principio de igualdad, no ser arbitraria ni discriminatoria. En tercer lugar, no debe existir alternativa alguna que pueda ser menos restrictiva de los derechos en juego. Finalmente, en cada caso concreto, el Estado deberá fundamentar no sólo la razonabilidad de la medida, sino que tendrá que efectuar un estricto escrutinio que desvirtúe el principio de ilegitimidad que recae sobre toda medida que restrinja un derecho con base en un motivo prohibido por el principio de no discriminación.

"[L]as personas que migran por causas ligadas a la pobreza, previo a ello han sido privadas de sus derechos (entre otros, al empleo, educación, vivienda, salud, etc.). Frente a esta desprotección por parte de su Estado (o mejor dicho de las violaciones de derechos humanos cometidas por el Estado), la persona decide migrar a otro país, en el cual espera -esta vez- poder gozar de los derechos que los instrumentos internacionales le garantizan [...]. Frente a esta realidad, resulta aún más inadmisible que millones de personas puedan ser excluidas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, esta vez en razón del status migratorio que pueda tener en el país al cual ha migrado".

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) En su intervención oral, el ACNUR manifestó que:

En la actualidad carece de sentido trazar una línea estricta entre lo que son el desplazamiento voluntario y el desplazamiento forzado de personas, debido a que los motivos que provocan la migración son complejos e implican una mezcla de factores políticos, económicos y sociales. La naturaleza y complejidad de los desplazamientos actuales dificultan la determinación de una línea clara entre migrantes y refugiados. A partir de la década de 1990 el ACNUR ha estudiado el nexo existente entre asilo y migración y particularmente la necesidad de proteger a los refugiados dentro de las corrientes migratorias. Sin embargo, todavía no existe un mecanismo internacional que se ocupe estrictamente de la migración.

Si bien es cierto que las políticas migratorias se enmarcan dentro del ámbito de la soberanía de los Estados, la adopción e implementación de tales políticas tienen límites establecidos por los instrumentos de derechos humanos. Dentro de esos límites se encuentra lo estipulado por la Convención Americana, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1966, y por la Convención Internacional para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Tales instrumentos igualmente han de informar la decisión de la Corte sobre esta solicitud de opinión consultiva, de conformidad con el artículo 29 de la Convención Americana y el principio pro homine.

En relación con el nexo entre el asilo y la migración, cabe resaltar que en las circunstancias actuales los migrantes y otras personas que buscan protección, tales como los solicitantes de asilo y los refugiados, comparten los mismos movimientos y requieren protección. Aunque no todas esas personas califican como refugiados bajo los instrumentos internacionales, es necesario establecer las salvaguardas que permitan identificarlos y brindar protección a las distintas categorías migratorias. Ante la existencia de pocas opciones legales para efectos de ingresar y permanecer en determinados territorios, cada vez "es más frecuente el uso de los sistemas de asilo, para efectos de que ciertas categorías migratorias puedan tener una oportunidad de permanecer en un país".

En la actualidad no solamente se presume que las personas extranjeras que ingresan a un territorio son migrantes, sino que además cuando se les cataloga como tales "lo que se quiere decir es que no tienen derechos y que por ende el Estado, en ejercicio de su soberanía, puede expulsarlos, deportarlos o violarles sus derechos básicos". Asimismo, la carencia de opciones legales para migrar y las políticas restrictivas en materia de asilo y migración, provocan que los refugiados y los migrantes "se enfrenten a condiciones sub humanas, con estatus legal precario y en muchos casos con derechos abiertamente limitados", sean más vulnerables al problema de tráfico o trata de personas, y sean objeto de mayor discriminación y xenofobia en la mayoría de los Estados receptores.

La condición irregular de un migrante no debe privarle del disfrute y el ejercicio de los derechos fundamentales establecidos en la Convención Americana y en otros instrumentos de derechos humanos. El Estado debe proteger a todas las personas bajo su jurisdicción, sean o no nacionales.

Es necesario resaltar la vulnerabilidad de los migrantes, la cual se ve exacerbada no sólo por el número limitado de países que han ratificado los instrumentos internacionales para su protección, sino también por la carencia de una organización internacional que tenga el mandato específico de proteger los derechos fundamentales de tales personas. Con respecto a este último aspecto, es importante señalar que el Estatuto de la Organización Internacional para las Migraciones se refiere al manejo y la administración de la migración, que no necesariamente corresponde a la protección de los derechos fundamentales de los migrantes.

Es necesario resaltar que en un contexto en el cual la mayoría de los Estados de América son partes de los convenios internacionales en materia de refugiados, igualmente una inmensa mayoría no tiene instrumentos idóneos para efectos de identificar a aquellas personas que requieren protección. Esto no se refiere únicamente a solicitantes de asilo y refugiados, sino también a los migrantes que tampoco cuentan con las salvaguardas necesarias para garantizar un respeto mínimo de sus derechos fundamentales, consagrados en la Convención Americana.

Igualmente, la aplicación de mayores controles migratorios y políticas de interceptación hace que se opte, en la mayoría de los casos, por el anonimato y la permanencia irregular, y así, a diferencia de lo que fue en el pasado, hoy se puede hablar de "refugiados de facto", porque la mayoría o no quieren ser reconocidos por los Estados o están siendo devueltos.

Por otra parte, si bien es cierto que en el caso de los refugiados el derecho al trabajo está consagrado en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, ese instrumento internacional que establece los derechos mínimos para esta categoría migratoria lamentablemente no se refiere a los solicitantes de asilo. En ese sentido, una interpretación simplista podría llegar a decir que, en el caso de los solicitantes de asilo y de los migrantes, no existen derechos laborales. Tal interpretación no solamente es contraria al espíritu de la letra de los instrumentos internacionales, sino que además equivale a un abierto retroceso con respecto al carácter progresivo de los derechos humanos.

En consecuencia, los parámetros de protección que se establezcan a través de esta solicitud de opinión consultiva, pueden ser aplicables, por analogía, a la protección de los derechos laborales de los solicitantes de asilo.

La condición migratoria "constituye y debe constituir una causal prohibida para la discriminación en nuestro Continente, con base en la Declaración Americana, así como [en] la Convención Americana sobre Derechos Humanos". El principio de no discriminación está consagrado en todos los instrumentos de derechos humanos.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha ampliado las causales de no discriminación, sobre la base del artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se ha establecido que cualquier diferenciación debe ser razonable, objetiva y dirigida a alcanzar un propósito legítimo. En el caso del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha establecido la causal de discriminación por "otro estatus", lo cual sería equivalente a "otra condición", es decir, que se podría dar una discriminación bajo otras causales no enunciadas explícitamente en dicho Pacto.

La anterior línea de interpretación resulta relevante para esta opinión consultiva, porque la Declaración Americana establece que puede haber discriminación por "otra" distinción además de la raza, el sexo, el idioma y el credo. En el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, este tratado prohíbe cualquier discriminación de derechos y libertades, estableciendo doce causales, entre las cuales se mencionan el origen nacional y "cualquier otra condición social".

En razón de que el principio de no discriminación es una regla básica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de conformidad con lo establecido por los órganos de supervisión de los tratados internacionales de las Naciones Unidas, se debe llegar a la conclusión de que "las causales de no discriminación contempladas en los instrumentos interamericanos son igualmente indicativ[a]s, enunciativ[a]s y nunca exhaustiv[a]s o taxativ[a]s, en tanto desvirtuaría el objeto y el propósito de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cual es el respeto de los derechos y libertades fundamentales en nuestro continente".

En particular, sobre la base de la condición especial de vulnerabilidad de los solicitantes de asilo, de los refugiados y de los migrantes, puede válidamente deducirse que de conformidad con la Declaración Americana y la Convención Americana, cualquier otra condición social o "any other factor" sería motivo suficiente para señalar que existe una prohibición específica de no discriminación en nuestro continente.

Es necesario señalar que en el caso de América la referida vulnerabilidad de los migrantes, solicitantes de asilo y refugiados, ha sido explícitamente reconocida en la Convención De Belém Do Pará para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en la cual se establece que "para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados partes tendrá[n] especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada".

En razón de las anteriores consideraciones, se debe concluir que dentro de las discriminaciones prohibidas se encuentra "cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en cualquier causal como la nacionalidad" y que tenga como objeto anular el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio de los derechos establecidos en los instrumentos internacionales, en igualdad de condiciones.

Asimismo, las garantías legales judiciales contempladas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana son igualmente aplicables cuando se decida una situación que afecte los derechos del solicitante de asilo y del refugiado, pero también son normas que deben orientar la protección de los migrantes en el continente.

Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos con el apoyo de su Secretaría Técnica (Instituto Interamericano de Derechos Humanos) En sus intervenciones escritas y orales, indicó que:

En cuanto a la primera pregunta (supra párr. 4): Es necesario reconocer la distinción entre el derecho humano a no ser sometido a tratamientos discriminatorios (ni en la formulación de la ley ni en su aplicación) y la obligación de los Estados de no realizar discriminación alguna en relación con el goce y ejercicio de los derechos humanos respecto de las personas sometidas a su jurisdicción.

El principio de igualdad tiene una doble dimensión en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: a) la igualdad en el goce y ejercicio de los derechos humanos; y b) el derecho de toda persona de ser tratada igual que las demás frente a la ley. La importancia de esta doble dimensión no es solamente su reconocimiento en un texto constitucional, sino también que el Estado realice todas las acciones pertinentes para lograr, en la práctica, que los obstáculos para la igualdad entre las personas sean removidos, según el artículo 1 de la Convención Americana y el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Estado no sólo debe abstenerse de generar discriminaciones de jure, sino que también debe remover los factores que generan discriminaciones de facto, tanto con respecto a los derechos civiles y políticos como con relación a los derechos económicos, sociales y culturales.

La respuesta a la primera pregunta alude a los derechos humanos de contenido laboral, regulados en un amplio conjunto normativo en el sistema interamericano, el cual posee dos niveles de reconocimiento: 1) el aplicable a los Estados miembros de la OEA que no son partes en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y 2) el aplicable a aquellos Estados miembros de la OEA que también son partes en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador". Estos dos niveles permiten advertir dos situaciones jurídicas distintas en relación con la protección de los derechos laborales: los Estados que pertenecen al primer grupo están obligados por los artículos 30, 34 y 45 de la Carta de la OEA y los artículos XIV, XV y XVI de la Declaración Americana; por su parte, los Estados partes en dicho Protocolo, además de estar obligados por las disposiciones anteriores, tienen obligaciones derivadas de los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de aquél.

Para entender la expresión "legislación laboral" en la consulta de México, debe señalarse que en todos los sistemas jurídicos de los Estados miembros de la OEA las obligaciones internacionales asumidas convencionalmente, "pueden ser catalogadas como legislación, es decir, como parte integrante de su derecho interno". Por ello, la expresión "legislación laboral" incluida en la primera pregunta del Estado solicitante, se refiere al derecho doméstico de los Estados. Las normas de derecho internacional anteriormente indicadas no admiten una interpretación o aplicación restrictiva o discriminatoria, mucho menos que se encuentre basada en un estatus migratorio específico. "La calidad regular o irregular, desde la perspectiva jurídica migratoria, no modula o afecta el alcance de la obligación de los Estados" de respeto y garantía de los derechos humanos. La legislación laboral doméstica incluye más derechos que los protegidos en las normas internacionales citadas. Los Estados tienen el derecho de ejercer un control sobre las consideraciones migratorias y adoptar medidas de protección de su seguridad nacional y orden público. Los Estados deben ejercer ese control con apego a los derechos humanos.

Una respuesta detallada a la primera pregunta de México requeriría un análisis particular y específico de cada Estado. Sin embargo, puede decirse que los derechos laborales, como derechos humanos, corresponden a todas las personas y son exigibles en el marco de las relaciones laborales. En consecuencia, la capacidad de desempeño de una actividad productiva depende exclusivamente de la capacidad y formación profesional, y en ningún caso se encuentra vinculada a la condición migratoria de las personas.

Las causas que originan la migración, particularmente la irregular, son diferentes de las circunstancias de persecución que originan la existencia de refugiados, quienes están protegidos por el Derecho de los Refugiados. La migración irregular está asociada a condiciones socioeconómicas de vida, a la búsqueda de mejores oportunidades y medios de subsistencia que los que tiene la persona en su Estado de origen. En la práctica, elevados niveles de migrantes irregulares incrementa la oferta de trabajo y afecta la valoración de éste. En razón de que la persona migrante en situación irregular no desea ser descubierta por las autoridades estatales, renuncia de hecho a acudir a los tribunales, lo que favorece que se cometan contra ella violaciones de derechos humanos en el ámbito laboral.

Una persona que ingresa a otro Estado y entabla relaciones laborales, independientemente de su situación migratoria, "activa sus derechos humanos" en ese contexto, así como también se "activan" las obligaciones del Estado receptor contenidas en la Carta de la OEA, en la Declaración Americana (si se trata de un Estado miembro de la OEA) y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (si el Estado es también parte en éste). Esa "activación" de derechos implica que una medida del Estado orientada a generar una privación en el goce y ejercicio de los derechos humanos laborales con base en la calidad migratoria de la persona, "conduciría a un tratamiento diferenciado que generaría arbitrariedad, consecuentemente una discriminación".

En consecuencia, considera que la respuesta a la primera pregunta de México es que: los Estados miembros de la OEA y los Estados partes en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "se encuentran imposibilitados para realizar un trato perjudicial distinto para los trabajadores migratorios indocumentados en cuanto al goce de sus derechos laborales", entendiendo por éstos, tanto los contenidos en los artículos 30, 34.g) y 45 de la Carta de la OEA; en los artículos XIV, XV y XVI de la Declaración Americana; y en los artículos 6, 7, 8 y 9 de dicho Protocolo, así como también los que adicionalmente reconozca la legislación doméstica de los Estados, tomando como base para tal trato distinto la condición migratoria de dichos trabajadores. Tales derechos humanos se gozan a partir del establecimiento de una relación laboral, la cual no depende de la condición migratoria.

En cuanto a la segunda pregunta (supra párr. 4): Las obligaciones de respetar y garantizar los derechos humanos no se originan en el artículo 1.1 de la Convención Americana o en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sino en la naturaleza de los derechos humanos y la dignidad humana, la cual no depende de ninguna calificación sustentada en algún acto positivo del Estado. Por ello, la exigibilidad de estas obligaciones no depende de la adhesión o ratificación que un Estado haga a la Convención Americana; de ello depende únicamente su justiciabilidad ante los órganos del sistema interamericano. En tal sentido, las obligaciones de respeto y garantía no son obligaciones condicionales pues se derivan de la dignidad humana.

En consecuencia, considera que la respuesta a la primera parte de la segunda pregunta es que las obligaciones estatales de respetar y garantizar los derechos humanos en general, y en especial el derecho humano a no ser sometido a tratamiento discriminatorio ni a trato desigual ante la ley, no pueden ser interpretadas en el sentido de condicionar el contenido de tales obligaciones a la situación migratoria regular de una persona en el territorio de un Estado. La condición migratoria no es condición necesaria para que un Estado respete y garantice los derechos humanos contenidos en los artículos 2.1 de la Declaración Universal, II de la Declaración Americana, 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como 1 y 24 de la Convención Americana.

La segunda parte de la segunda pregunta se debe responder tomando en consideración el derecho humano a no ser sometido a tratamiento discriminatorio ni a trato desigual ante la ley, respecto del cual existe una obligación de los Estados de respeto y garantía. De esta forma, un Estado no puede privar a un trabajador de uno o más de sus derechos laborales, tomando como fundamento de tal privación la condición migratoria irregular, pues de hacerlo tal Estado estaría incumpliendo su obligación de garantizar tales derechos, toda vez que el acto de privación le pueda ser atribuido conforme al derecho internacional.

En cuanto a tercera pregunta (supra párr. 4): El deber de respeto y garantía de los derechos humanos es una obligación cuya fuente es el derecho internacional, por lo que ninguna normativa interna puede ser opuesta para pretender justificar el incumplimiento de dicha obligación, de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esta obligación genérica es exigible respecto de todos los derechos humanos.

A pesar de la práctica generalizada de la mayoría de los Estados, la jerarquía del derecho internacional frente al derecho interno no la determina este último. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en aplicación del principio pro homine, otorga mayor prevalencia a la norma que proyecte una protección a la dignidad humana (que reconozca más ampliamente los derechos humanos), con independencia de la fuente de origen de la obligación que se trate. Por ello, el ordenamiento jurídico de un Estado tiene validez en cuanto sea congruente con los derechos humanos de las personas.

La respuesta a la tercera pregunta es que ningún Estado se encuentra autorizado para realizar una interpretación de los derechos humanos originados en una fuente del derecho internacional, utilizando para ello su derecho interno, si el resultado que producirá será la reducción del estándar de reconocimiento de tales derechos. Una interpretación de esa índole carece de validez y no puede producir efectos jurídicos. Sin embargo, un Estado puede desarrollar una interpretación de los derechos humanos, originados en una fuente del derecho internacional, utilizando para ello su derecho interno, si el resultado de tal interpretación conducirá a preferir la opción que presente el estándar de reconocimiento más amplio.

En cuanto a la cuarta pregunta (supra párr. 4): No existe un catálogo cerrado que indique cuáles son las normas de jus cogens, pues no hay aparentemente criterios que permitan identificarlas. Son los tribunales los que determinarán si una norma puede ser considerada como jus cogens, "para efectos de invalidar un tratado". Estas normas son límites a la voluntad de los Estados, por lo que forman un orden público internacional, con lo que se convierten en normas de exigibilidad erga omnes. Las normas de derechos humanos son, por su trascendencia, normas de jus cogens y, en consecuencia, fuente de validez del ordenamiento jurídico internacional. Los derechos humanos deben ser respetados de forma igualitaria, puesto que se derivan de la dignidad humana y, por lo tanto, conllevan la necesidad que el reconocimiento y protección de los mismos se realice sobre la base de la prohibición de discriminación y la exigencia de igualdad ante la ley.

La respuesta a la primera parte de la cuarta pregunta es que, habida cuenta del desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el principio de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley deben ser considerados como normas de ius cogens. Se trata de normas de derecho internacional imperativo que integran un orden público internacional, al cual no pueden oponerse válidamente el resto de las normas del derecho internacional, y menos las normas domésticas de los Estados. Las normas de jus cogens se encuentran en una posición jerárquica superior a la del resto de las normas jurídicas, de manera que la validez de estas últimas depende de la conformidad con aquéllas.

Un Estado miembro de la OEA que sea parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos reconocidos en el mismo, así como en la Declaración Americana, puesto que "los derechos humanos forman un corpus iuris unitario, inescindible, interrelacionado e interdependiente".

La respuesta a la segunda parte de la cuarta pregunta es que el efecto jurídico que produce el reconocimiento del principio de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley, como normas de jus cogens, respecto de los Estados americanos, es la pérdida de validez y eficacia jurídica de los actos del Estado que contradigan tal principio y derecho.

Jorge A. Bustamante, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) En sus intervenciones escritas y orales, indicó que:

El marco jurídico para evaluar las condiciones en las que se encuentran actualmente los migrantes mexicanos, tanto en su propio país, como en los Estados Unidos de América como Estado receptor de casi la totalidad de los migrantes internacionales mexicanos, se debe considerar en dos contextos analíticos diferentes: el contexto internacional, derivado de la naturaleza internacional de la migración (análisis del Estado receptor de la inmigración y de la relación de los migrantes con el Estado y con la sociedad de acogida); y el contexto nacional (análisis de los migrantes como sujetos de derechos humanos en su Estado de origen).

La condición de vulnerabilidad que incide sobre los derechos humanos de los migrantes internacionales tiene un carácter estructural, derivado de la definición que hacen la mayoría de los Estados nacionales en sus constituciones, de quiénes son nacionales y quiénes son extranjeros. La mayor parte de los Estados estatuyen cierta supremacía de los nacionales vis à vis los extranjeros, por lo que la condición estructural de vulnerabilidad de los migrantes como sujetos de derechos humanos es igual a la desigualdad social entre éstos y los nacionales del Estado receptor.

La vulnerabilidad de los migrantes como sujetos de derechos humanos en su contexto nacional se deriva de la asociación de naturaleza ideológica que hacen los individuos de la sociedad civil de su Estado de origen, entre la definición social de migrante y otra condición socialmente subvaluada (mujer, niño-niña, indígena, minusválido, membresía religiosa, etc.) u otra condición a la que la sociedad del Estado de origen le asigna una condición de inferioridad, frente al resto de los no-migrantes de esa sociedad. Tal asociación tiene una dimensión ideológica y un contexto histórico que es distinto para cada Estado, así como es distinto el grado en que se les asigna a los migrantes tal condición de inferioridad.

Hay una dimensión objetiva de la vulnerabilidad, según la cual a mayor distancia del migrante respecto de su hogar mayor será su vulnerabilidad como sujeto de derechos humanos. Si bien este enunciado puede ser válido para todos los migrantes, lo es en mayor medida para el contexto nacional de los migrantes internos, que para el contexto internacional de la migración.

Hay una asimetría de poder que se transforma en un contexto de relaciones sociales entre nacionales y extranjeros-migrantes, que es sancionada por el Estado mediante el establecimiento de accesos diferenciales para unos y otros a los recursos públicos; de ahí surge un marco jurídico de relaciones sociales que entra en contradicción con la noción más amplia de derechos humanos.

En esa asimetría de poder es más probable que el extranjero acabe en una posición de subordinación frente al nacional. De ahí surge una condición de vulnerabilidad estructural de los extranjeros.

La posición de subordinación impuesta sobre los extranjeros/migrantes es algo que el Estado receptor "confirma". Aquí, la vulnerabilidad se ve virtualmente completada por el papel del Estado, ya sea por acción o por omisión, pero siempre en el contexto de ese tratamiento diferencial que el Estado receptor otorga a los nacionales frente a los extranjeros.

Las asimetrías de poder entre los Estados de origen y los Estados receptores de las migraciones internacionales, claramente reflejadas en la escasa lista de Estados receptores que han ratificado la Convención Internacional sobre los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares.

"[L]a integración de los migrantes/extranjeros como iguales a los nacionales ante la ley y el Estado, significa un empoderamiento o habilitación jurídica de los extranjeros/migrantes, cuya consecuencia sería la desaparición de la vulnerabilidad de los migrantes como sujetos de derechos humanos". Ese "empoderamiento" es concomitante a la preeminencia de los derechos humanos como ley interna en el Estado receptor, a partir de la cual los extranjeros/migrantes pueden defenderse por si mismos de la discriminación y del abuso a sus derechos humanos, al adquirir condiciones de igualdad con los nacionales ante la ley y el Estado.

La muerte de cerca de dos mil migrantes mexicanos y de algunos centroamericanos es la evidencia más contundente de que los Estados Unidos de América han violado y siguen violando los derechos humanos con el mantenimiento de la llamada "operación guardián". Esta tesis se refuerza con el hecho de que, en un reporte de la Oficina de la Contraloría del Congreso de los Estados Unidos de América, se reconoce expresamente la asociación que existe entre la "operación guardián" y las muertes de los migrantes. El Estado tiene la responsabilidad de reparar el daño causado por aquellas acciones de las cuales es responsable por su diseño, mantenimiento y continuidad, mediante el pago correspondiente a los deudos por la pérdida de la vida de un miembro productivo de su familia. "Es muy extraño que el gobierno de México no haya presentado reclamación alguna" en la que se establezca la relación entre: el diseño, el mantenimiento de la puesta en práctica y la continuidad de la "operación guardián"; y la responsabilidad del Estado que se deriva de dichos actos de gobierno.

Un obstáculo para que México pudiera formular la referida reclamación a los Estados Unidos de América por la responsabilidad de las muertes de mexicanos migrantes en la frontera de este último, es la ausencia de reconocimiento expreso de parte de México de su co-responsabilidad en esas muertes, derivada del hecho de que ha habido una política económica que ha contribuido de manera causal a la migración de mexicanos en busca de empleo en los Estados Unidos de América. Este fenómeno migratorio es el resultado de una interacción de factores ubicados en ambos lados de la frontera, es decir, entre una demanda de la fuerza laboral de los migrantes que se origina en los Estados Unidos de América y una oferta de fuerza laboral que se origina en México. La relación causal entre la política económica de México y la generación de los factores que producen esa oferta laboral, genera la "responsabilidad de Estado" respecto de la migración y, por ende, de una co-responsabilidad de México en las muertes de migrantes en la frontera de los Estados Unidos de América.

Este reconocimiento de responsabilidad por México debería concebirse como uno de los elementos de la negociación bilateral para un acuerdo sobre trabajadores migrantes entre ambos gobiernos. En ese contexto podría negociarse un reconocimiento expreso de México de la co-responsabilidad por las muertes de los migrantes, así como la co-participación en el pago de las indemnizaciones por la reparación del daño derivado de esas muertes, al mismo tiempo que los Estados Unidos de América aceptara la suspensión de la "operación guardián".

III COMPETENCIA

48. Esta solicitud de opinión consultiva fue sometida a la Corte por México, en el ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 64.1 de la Convención, el cual establece que:

[l]os Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.

49. La facultad antes mencionada se ha ejercido con cumplimiento de los siguientes requisitos establecidos en el Reglamento de la Corte: formulación precisa de las preguntas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte; indicación de las disposiciones cuya interpretación se solicita; presentación de las consideraciones que originan la consulta; señalamiento del nombre y dirección del Agente (artículo 59 del Reglamento), y la indicación de las normas internacionales diferentes a las de la Convención Americana que también se solicita interpretar (artículo 60.1 del Reglamento).

50. El cumplimiento de los requisitos reglamentarios para la formulación de una consulta no implica que el Tribunal esté obligado a responderla. En este orden de ideas, la Corte debe tener presente consideraciones que trascienden los aspectos meramente formales y que se relacionan con los límites genéricos que el Tribunal ha reconocido al ejercicio de su función consultiva . Dichas consideraciones serán tratadas en los siguientes párrafos.

51. La consulta somete a la consideración de la Corte cuatro preguntas que hacen referencia a la "[...] privación del goce y ejercicio de ciertos derechos laborales [a los trabajadores migrantes,] y su compatibilidad con la obligación de los Estados americanos de garantizar los principios de igualdad jurídica, no discriminación y protección igualitaria y efectiva de la ley consagrados en instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos; así como con la subordinación o condicionamiento de la observancia de las obligaciones impuestas por el derecho internacional de los derechos humanos, incluidas aquellas oponibles erga omnes, frente a la consecución de ciertos objetivos de política interna de un Estado americano". Además, la consulta trata sobre "el carácter que los principios de igualdad jurídica, no discriminación y protección igualitaria y efectiva de la ley han alcanzado en el contexto del desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos y su codificación".

52. Específicamente, las preguntas formuladas por México son las siguientes:

En el marco del principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo II de la Declaración Americana, en el artículo 24 de la Convención Americana, en el artículo 7 de la Declaración Universal y en el artículo 26 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Políticos …],

1) ¿Puede un Estado americano, en relación con su legislación laboral, establecer un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migratorios indocumentados en cuanto al goce de sus derechos laborales respecto de los residentes legales o los ciudadanos, en el sentido de que dicha condición migratoria de los trabajadores impide per se el goce de tales derechos?

2.1) Los artículos 2, párrafo 1 de la Declaración Universal y II de la Declaración Americana y los artículos 2 y 26 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Políticos], así como 1 y 24 de la Convención Americana, ¿deben interpretarse en el sentido de que la legal estancia de las personas en el territorio de un Estado americano es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice los derechos y libertades reconocidos en dichas disposiciones a las personas sujetas a su jurisdicción?

2.2) A la luz de las disposiciones citadas en la pregunta anterior[,] ¿puede considerarse que la privación de uno o más derechos laborales, tomando como fundamento de tal privación la condición indocumentada de un trabajador migratorio, es compatible con los deberes de un Estado americano de garantizar la no discriminación y la protección igualitaria y efectiva de la ley que le imponen las disposiciones mencionadas?

Con fundamento en el artículo 2, párrafos 1 y 2 y en el artículo 5, párrafo 2, [ambos] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

3) ¿Cuál sería la validez de la interpretación por parte de un Estado americano en el sentido de subordinar o condicionar de cualquier forma la observancia de los derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho a la igualdad ante la ley y a la igual y efectiva protección de la misma sin discriminación, a la consecución de objetivos de política migratoria contenidos en sus leyes, independientemente de la jerarquía que el derecho interno atribuya a tales leyes, frente a las obligaciones internacionales derivadas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de otras obligaciones del derecho internacional de los derechos humanos oponibles erga omnes?

Habida cuenta del desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos y su codificación, en especial a través de las disposiciones invocadas de los instrumentos mencionados en la presente solicitud,

4) ¿Qué carácter tienen hoy el principio de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley en la jerarquía normativa que establece el derecho internacional general, y en ese contexto, pueden considerarse como la expresión de normas de ius cogens? Si la respuesta a esta segunda pregunta resultase afirmativa, ¿qué efectos jurídicos se derivan para los Estados miembros de la OEA, individual y colectivamente, en el marco de la obligación general de respetar y garantizar, conforme al artículo 2 párrafo 1 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Políticos], el cumplimiento de los derechos humanos a que se refieren el artículo 3, inciso (I) y el artículo 17 de la Carta de la OEA?

53. De la lectura de estas preguntas se desprende que el Estado solicitante requiere una interpretación de la Convención Americana, así como de otros tratados y declaraciones internacionales. La Corte ha fijado algunos lineamientos sobre la interpretación de normas internacionales distintas a la Convención Americana. Principalmente, ha considerado que el artículo 64.1 de la Convención, al referirse a la facultad de la Corte de emitir una opinión sobre "otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos" es amplio y no restrictivo. Es decir,

[…] la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano .

54. En este sentido, el Tribunal estableció que puede "abordar la interpretación de un tratado siempre que esté directamente implicada la protección de los derechos humanos en un Estado Miembro del sistema interamericano" , aunque dicho instrumento no provenga del mismo sistema regional de protección , y que

[n]o existe ninguna razón para excluir, previa y abstractamente, que pueda solicitarse de la Corte, y ésta emitir, una consulta sobre un tratado aplicable a un Estado americano en materia concerniente a la protección de los derechos humanos, por el solo hecho de que sean también partes de dicho tratado, Estados que no pertenecen al sistema interamericano, o de que no haya sido adoptado dentro del marco o bajo los auspicios de éste .

55. Por lo tanto, la Corte considera que tiene competencia para pronunciarse sobre las preguntas planteadas por México y que solicitan la interpretación de la Declaración Americana, de la Convención Americana, de la Declaración Universal y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos todos que protegen derechos humanos y que son aplicables a los Estados americanos.

56. En lo que respecta a la Carta de la Organización de los Estados Americanos, el Tribunal en otra opinión señaló, al referirse a la Declaración Americana, que:

[…] el artículo 64.1 de la Convención Americana [lo] autoriza [...] para, a solicitud de un Estado Miembro de la OEA o, en lo que les compete, de uno de los órganos de la misma, rendir opiniones consultivas sobre interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el marco y dentro de los límites de su competencia en relación con la Carta y la Convención u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos .

Además, en esa misma oportunidad, el Tribunal indicó que "no se puede interpretar y aplicar la Carta de la [OEA] en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración [Americana]" .

57. Lo anterior significa que la Corte tiene competencia para rendir opiniones consultivas sobre la interpretación de la Carta de la OEA, teniendo en cuenta la relación de dicha Carta con el sistema interamericano de protección de derechos humanos, concretamente en el marco de la Declaración Americana, la Convención Americana, u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

58. Ahora, si la Corte circunscribiese su pronunciamiento a aquellos Estados que han ratificado la Convención Americana, sería difícil desvincular la presente Opinión Consultiva de un pronunciamiento específico sobre la legislación y prácticas de los Estados que no han ratificado la Convención en relación con las preguntas planteadas. Esta circunstancia, a juicio de la Corte, limitaría el objeto del procedimiento consultivo, el cual, como ya se dijo, "está destinado [...] a facilitar a los Estados Miembros y a los órganos de la OEA la obtención de una interpretación judicial sobre una disposición de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos" .

59. Además, si la opinión alcanzara sólo a Estados Miembros de la OEA que son Partes de la Convención Americana, el Tribunal prestaría sus servicios consultivos a un número reducido de Estados americanos, lo cual no estaría conforme al interés general que reviste la consulta.

60. Por estas razones, la Corte determina que todo lo que se señala en la presente Opinión Consultiva se aplica a los Estados Miembros de la OEA que han firmado indistintamente la Carta de la OEA, suscrito la Declaración Americana, la Declaración Universal, o han ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, independientemente de que hayan o no ratificado la Convención Americana o alguno de sus protocolos facultativos.

61. Siguiendo su práctica en materia consultiva, la Corte debe determinar si la emisión de la consulta podría "conducir a alterar o a debilitar, en perjuicio del ser humano, el régimen previsto por la Convención" .

62. Varios son los parámetros que pueden ser utilizados por el Tribunal al hacer este examen. Uno de ellos, coincidente con gran parte de la jurisprudencia internacional en esta materia , se refiere a la inconveniencia de que, por vía de una solicitud consultiva, se obtenga prematuramente un pronunciamiento sobre un tema o asunto que podría eventualmente ser sometido a la Corte en el marco de un caso contencioso . Sin embargo, posteriormente esta Corte ha advertido que la existencia de una controversia sobre la interpretación de una disposición no constituye, per se, un impedimento para el ejercicio de la función consultiva .

63. En el ejercicio de su función consultiva, la Corte no está llamada a resolver cuestiones de hecho, sino a desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos. En este ámbito, el Tribunal cumple con su función consultiva . La Corte ha sostenido en diversas ocasiones la distinción entre sus competencias consultiva y contenciosa. En la Opinión Consultiva OC-15/97 sobre Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que

[l]a competencia consultiva de la Corte difiere de su competencia contenciosa en que no existen "partes" involucradas en el procedimiento consultivo, y no existe tampoco un litigio [por] resolver. El único propósito de la función consultiva es "la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos". El hecho de que la competencia consultiva de la Corte pueda ser promovida por todos los Estados Miembros de la O.E.A. y órganos principales de ésta establece otra distinción entre las competencias consultiva y contenciosa de la Corte.

[…] Consecuentemente la Corte advierte que el ejercicio de la función consultiva que le confiere la Convención Americana es de carácter multilateral y no litigioso, lo cual está fielmente reflejado en el Reglamento de la Corte, cuyo artículo 62.1 establece que una solicitud de opinión consultiva será notificada a todos los "Estados Miembros", los cuales pueden presentar sus observaciones sobre la solicitud y participar en las audiencias públicas respecto de la misma. Además, aún cuando la opinión consultiva de la Corte no tiene el carácter vinculante de una sentencia en un caso contencioso, tiene, en cambio, efectos jurídicos innegables. De esta manera, es evidente que el Estado u órgano que solicita a la Corte una opinión consultiva no es el único titular de un interés legítimo en el resultado del procedimiento .

64. Al afirmar su competencia sobre este asunto, el Tribunal recuerda el amplio alcance de su función consultiva, única en el derecho internacional contemporáneo, la cual constituye "un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales" referentes a derechos humanos y de

ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso .

65. La Corte considera que el señalamiento de algunos ejemplos sirve al propósito de referirse a un contexto particular e ilustrar las distintas interpretaciones que pueden existir sobre la cuestión jurídica objeto de la Opinión Consultiva de que se trate, sin que por esto implique que el Tribunal esté emitiendo un pronunciamiento jurídico sobre la situación planteada en dichos ejemplos . Además, estos últimos permiten a esta Corte mostrar que su Opinión Consultiva no constituye una mera especulación académica y que el interés en la misma se justifica por el beneficio que pueda traer a la protección internacional de los derechos humanos y al fortalecimiento de la conciencia jurídica universal . La Corte, al abordar el respectivo tema, actúa en su condición de Tribunal de derechos humanos, guiada por los instrumentos internacionales que gobiernan su competencia consultiva y procede al análisis estrictamente jurídico de las cuestiones planteadas ante ella.

66. Como consecuencia de lo expuesto, la Corte estima que debe examinar los asuntos planteados en la solicitud que ahora se analiza y emitir la correspondiente Opinión.

IV ESTRUCTURA DE LA OPINIÓN

67. Es inherente a las facultades de esta Corte, la de estructurar sus pronunciamientos en la forma que estime más adecuada a los intereses de la justicia y a los efectos de una opinión consultiva. Para ello, el Tribunal toma en cuenta las cuestiones básicas que subyacen a las interrogantes planteadas en la solicitud de opinión y las analiza para llegar a conclusiones generales que puedan proyectarse, a su vez, sobre los puntos específicos mencionados en la propia solicitud y sobre otros temas conexos con aquéllos . En la especie, la Corte ha resuelto establecer, en primer término, un glosario con el fin de delimitar el alcance conceptual de los términos por utilizar en la presente Opinión. Una vez establecido este marco conceptual, el Tribunal procederá al análisis de los asuntos específicos sometidos a su consideración, para lo cual responderá a las preguntas que le han sido formuladas en el orden que estime más adecuado, en atención a la coherencia que debe guardar la Opinión. De conformidad con la facultad, inherente a todo Tribunal, de dar a sus pronunciamientos la estructura lógica que estime más adecuada a los intereses de la justicia , la Corte considerará las interrogantes planteadas de la siguiente manera:

a) Obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y carácter fundamental del principio de igualdad y no discriminación (preguntas no. 2.1 y 4); b) Aplicación del principio de igualdad y no discriminación a los migrantes (pregunta no. 2.1); c) Derechos de los trabajadores migrantes indocumentados (preguntas no. 2.2 y 1); y d) Obligaciones estatales en la determinación de las políticas migratorias a la luz de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos (pregunta no. 3).

68. La Corte pasa a considerar, en la secuencia ya señalada, cada uno de los puntos mencionados.

V GLOSARIO

69. Para efectos de la presente Opinión Consultiva, la Corte utilizará los siguientes términos con el significado señalado:

a) emigrar o migrar

Dejar un Estado con el propósito de trasladarse a otro y establecerse en él.

b) emigrante Persona que deja un Estado con el propósito de trasladarse a otro y establecerse en él.

c) inmigrar Llegar a otro Estado con el propósito de residir en él.

d) inmigrante Persona que llega a otro Estado con el propósito de residir en él.

e) migrante Término genérico que abarca tanto al emigrante como al inmigrante.

f) estatus migratorio Situación jurídica en la que se encuentra un migrante, de conformidad con la normativa interna del Estado de empleo.

g) trabajador

Persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada.

h) trabajador migrante Persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del cual no es nacional .

i) trabajador migrante documentado o en situación regular Persona que se encuentra autorizada a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo, de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte .

j) trabajador migrante indocumentado o en situación irregular Persona que no se encuentra autorizada a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo, de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte, y que, sin embargo, realiza dicha actividad .

k) Estado de origen Estado del cual es nacional el trabajador migrante .

l) Estado de empleo o Estado receptor Estado en el cual el trabajador migrante vaya a realizar, realiza o haya realizado una actividad remunerada .

VI OBLIGACIÓN DE RESPETAR Y GARANTIZAR LOS DERECHOS HUMANOS Y CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

70. En relación con la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, las siguientes normas son invocadas en la consulta:

a) Artículo 1 de la Convención Americana, el cual señala que:

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

b) Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que estipula que:

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.

3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;

b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

71. En lo que respecta al principio de igualdad y no discriminación, las normas mencionadas en la consulta son:

a) Artículos 3.l y 17 de la Carta de la OEA, los cuales señalan que:

Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo.

Cada Estado tiene el derecho de desenvolver libre y espontáneamente su vida cultural, política y económica. En este libre desenvolvimiento el Estado respetará los derechos de la persona humana y los principios de la moral universal.

b) Artículo 24 de la Convención Americana, que determina que:

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

c) Artículo II de la Declaración Americana, el cual manifiesta que:

Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

d) Artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que estipula que:

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

e) Artículo 2.1 de la Declaración Universal, el cual señala que:

Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

* * *

Obligación de Respetar y Garantizar los Derechos Humanos

72. A continuación, la Corte considera pertinente hacer referencia a la obligación estatal general de respetar y garantizar los derechos humanos, que es de suma importancia, para luego proceder a analizar el principio de igualdad y no discriminación.

73. Los derechos humanos deben ser respetados y garantizados por todos los Estados. Es incuestionable el hecho de que toda persona tiene atributos inherentes a su dignidad humana e inviolables, que le hacen titular de derechos fundamentales que no se le pueden desconocer y que, en consecuencia, son superiores al poder del Estado, sea cual sea su organización política.

74. La obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos se encuentra plasmada en varios instrumentos internacionales .

75. En lo que atañe a la Convención Americana y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, normativa indicada por México en las preguntas de la solicitud de opinión consultiva que se analizan en este acápite, los órganos de supervisión de dichos instrumentos se han pronunciado sobre la mencionada obligación.

76. Al respecto, la Corte Interamericana ha señalado que:

[e]l artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención.

Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo.

Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno .

77. Asimismo, la Corte Interamericana ha manifestado que:

En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención .

78. En el mismo sentido, el Tribunal ha señalado que

[e]l deber general del artículo 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías .

79. Por su parte, en relación con lo establecido en el artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos ha observado que:

[…] en general y dentro del marco que en él se fija, el artículo 2 del Pacto deja al arbitrio de los Estados Partes interesados la elección del método de aplicación del propio Pacto en sus territorios. En particular, reconoce que esa aplicación no depende exclusivamente de la promulgación de disposiciones constitucionales o legislativas, que suelen ser de por sí insuficientes. El Comité considera necesario señalar a la atención de los Estados Partes el hecho de que la obligación prevista en el Pacto no se limita al respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Partes se han comprometido también a garantizar el goce de esos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción. Este aspecto exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos. […]

A este respecto, es muy importante que los individuos sepan cuáles son sus derechos en virtud del Pacto (y del Protocolo Facultativo, en su caso) y que todas las autoridades administrativas y judiciales conozcan las obligaciones que ha asumido el Estado Parte en virtud del Pacto .

80. Además, la Corte Europea de Derechos Humanos ha indicado que:

La Convención no solamente obliga a las altas autoridades de los Estados partes a respetar los derechos y libertades que contiene; tal y como establece el artículo 14 (art.14) y el texto en inglés del artículo 1 (art.1) ("debe asegurar", "shall secure"), la Convención además tiene como efecto que, con el fin de garantizar el disfrute de tales derechos y libertades, aquellas autoridades deben prevenir o reparar cualquier violación a niveles subordinados .

81. Como se desprende de lo anteriormente expuesto, tanto los instrumentos internacionales como la jurisprudencia internacional respectiva establecen claramente que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental.

* * *

Principio de Igualdad y No Discriminación

82. Una vez establecida la obligación estatal de respetar y garantizar los derechos humanos, este Tribunal procederá a referirse a los elementos constitutivos del principio de la igualdad y no discriminación.

83. La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación. Incluso, los instrumentos ya citados (supra párr. 71), al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este principio debe garantizarse sin discriminación alguna. Este Tribunal ha indicado que "[e]n función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio" .

84. En la presente Opinión Consultiva se hará una diferenciación al utilizar los términos distinción y discriminación. El término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos.

85. Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.

86. El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación está consagrado en muchos instrumentos internacionales . El hecho de estar regulado el principio de igualdad y no discriminación en tantos instrumentos internacionales, es un reflejo de que existe un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio general y básico.

87. El principio de igualdad ante la ley y la no discriminación ha sido desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. La Corte Interamericana ha entendido que:

[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza .

88. El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias.

89. Ahora bien, al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, es importante hacer referencia a lo señalado por este Tribunal en el sentido de que "no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana" . En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en "los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos", advirtió que sólo es discriminatoria una distinción cuando "carece de justificación objetiva y razonable" . Pueden establecerse distinciones, basadas en desigualdades de hecho, que constituyen un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran . Por ejemplo, una desigualdad sancionada por la ley se refleja en el hecho de que los menores de edad que se encuentran detenidos en un centro carcelario no pueden ser recluidos conjuntamente con las personas mayores de edad que se encuentran también detenidas. Otro ejemplo de estas desigualdades es la limitación en el ejercicio de determinados derechos políticos en atención a la nacionalidad o ciudadanía.

90. Al respecto, la Corte Europea indicó también que:

"Es importante, entonces, buscar los criterios que permitan determinar si una diferencia de trato, relacionada, por supuesto, con el ejercicio de uno de los derechos y libertades establecidos, contraviene el artículo 14 (art.14). Al respecto, la Corte, siguiendo los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos, ha sostenido que el principio de igualdad de trato se viola si la distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe evaluarse en relación con el propósito y los efectos de la medida en consideración, tomando en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democráticas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho establecido en la Convención no sólo debe buscar un fin legítimo: el artículo 14 (art.14) se viola igualmente cuando se establece de manera clara que no hay una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin que se busca llevar a cabo."

"En su intento de encontrar en un caso concreto si ha habido o no una distinción arbitraria, la Corte no puede hacer caso omiso de los aspectos jurídicos y fácticos que caracterizan la vida de la sociedad en el Estado que, como Parte Contratante, tiene que responder por la medida en discusión. Al hacerlo, no puede asumir el papel de las autoridades nacionales competentes, ya que perdería de vista la naturaleza subsidiaria de la maquinaria internacional de aplicación colectiva establecida por la Convención. Las autoridades nacionales son libres de elegir las medidas que consideren apropiadas en las materias sometidas a la Convención. El análisis de la Corte se limita a la conformidad de dichas medidas con los requisitos de la Convención ."

91. Por su parte, la Corte Interamericana estableció que:

[n]o habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana .

92. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la discriminación como:

[…] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas .

93. Además, el mencionado Comité indicó que:

[…] el goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia .

94. El Comité de Derechos Humanos también ha señalado que:

[l]os Estados Partes deben velar porque se garanticen los derechos reconocidos en el Pacto "a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción" […]. En general, los derechos reconocidos en el Pacto son aplicables a todas las personas, independientemente de la reciprocidad, e independientemente de su nacionalidad o de que sean apátridas. […]

Así pues, la norma general es que se garanticen todos y cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminación entre nacionales y extranjeros. Los extranjeros se benefician del requisito general de no discriminación respecto de los derechos garantizados, conforme al artículo 2 del Pacto. Esta garantía debe aplicarse por igual a extranjeros y nacionales. Excepcionalmente, algunos de los derechos reconocidos en el Pacto son expresamente aplicables sólo a los ciudadanos (art.25), en tanto que el artículo 13 es aplicable sólo a los extranjeros. No obstante, la experiencia del Comité en el examen de los informes demuestra que en algunos países se niegan a los extranjeros otros derechos de los cuales deberían disfrutar, o que dichos derechos son objeto de limitaciones especiales que no siempre pueden justificarse con arreglo al Pacto. […]

El Pacto otorga plena protección a los extranjeros respecto de los derechos en él garantizados y sus disposiciones deben ser respetadas por los Estados Partes en su legislación y en la práctica, según proceda. […]

Los extranjeros tienen derecho a la protección de la ley en pie de igualdad. No debe haber discriminación entre extranjeros y nacionales en la aplicación de estos derechos. Estos derechos de los extranjeros quedarán restringidos sólo por las limitaciones que puedan imponerse legalmente con arreglo al Pacto .

95. La Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos ha establecido , en cuanto al principio de la igualdad y no discriminación, que éste

[s]ignifica que los ciudadanos deben ser tratados justamente en el sistema legal y que se les debe garantizar un trato igual ante la ley así como el disfrute por igual de los derechos disponibles para todos los demás ciudadanos. El derecho a la igualdad es muy importante debido a una segunda razón. La igualdad o la falta de ésta afecta la capacidad del individuo de disfrutar de muchos otros derechos.

96. Conforme a lo anteriormente expuesto, los Estados deben respetar y garantizar los derechos humanos a la luz del principio general y básico de la igualdad y no discriminación. Todo tratamiento discriminatorio respecto de la protección y ejercicio de los derechos humanos genera la responsabilidad internacional de los Estados.

* * *

Carácter fundamental del Principio de Igualdad y No Discriminación

97. La Corte procede ahora a considerar si este principio es de jus cogens.

98. El concepto de jus cogens ha estado en sus orígenes ligado particularmente al derecho de los tratados. Tal como está formulado el jus cogens en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, "[e]s nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general". Por su parte, el artículo 64 de la misma Convención se refiere al jus cogens superviniente, al señalar que "[s]i surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará". El jus cogens ha sido desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia internacionales .

99. En su evolución y por su propia definición, el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando también el derecho internacional general, y abarcando todos los actos jurídicos. El jus cogens se ha manifestado, así, también en el derecho de la responsabilidad internacional de los Estados, y ha incidido, en última instancia, en los propios fundamentos del orden jurídico internacional.

100. Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende "directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona" . El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas.

101. En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.

* * *

Efectos del Principio de Igualdad y No Discriminación

102. De esta obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas. A continuación la Corte se referirá a los efectos derivados de la aludida obligación.

103. En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.

104. Además, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.

105. En razón de los efectos derivados de esta obligación general, los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana.

106. El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas.

107. Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que los Estados deben asegurar, en su ordenamiento jurídico interno, que toda persona tenga acceso, sin restricción alguna, a un recurso sencillo y efectivo que la ampare en la determinación de sus derechos, independientemente de su estatus migratorio.

108. Al respecto, la Corte Interamericana señaló que:

[…] la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial .

109. Esta obligación general de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos tiene un carácter erga omnes. Dicha obligación se impone a los Estados, en beneficio de los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, e independientemente del estatus migratorio de las personas protegidas. La mencionada obligación alcanza la totalidad de los derechos contemplados por la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, inclusive el derecho a las garantías judiciales. De ese modo, se preserva el derecho de acceso de todos a la justicia, entendido como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

110. Finalmente, en lo que atañe a la segunda parte de la cuarta pregunta de la solicitud de opinión consultiva (supra párr. 4), todo lo señalado en los párrafos anteriores se aplica a todos los Estados miembros de la OEA. Los efectos del principio fundamental de la igualdad y no discriminación alcanzan a todos los Estados, precisamente por pertenecer dicho principio al dominio del jus cogens, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares.

VII APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A LOS MIGRANTES

111. Una vez establecidos el carácter de jus cogens del principio de igualdad y no discriminación, y los efectos que se derivan de la obligación de los Estados de respetar y garantizar este principio, el Tribunal procederá a referirse a la migración en general y a la aplicación de dicho principio a las personas migrantes indocumentadas.

112. Generalmente los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes (nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). Esta situación conduce al establecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los recursos públicos administrados por el Estado.

113. Existen también prejuicios culturales acerca de los migrantes, que permiten la reproducción de las condiciones de vulnerabilidad, tales como los prejuicios étnicos, la xenofobia y el racismo, que dificultan la integración de los migrantes a la sociedad y llevan la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas en su contra.

114. Es pertinente, al respecto, lo señalado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución sobre "Protección de los migrantes", según la cual se debe tener presente "la situación de vulnerabilidad en que suelen encontrarse los migrantes debido, entre otras cosas, a que no viven en sus Estados de origen y a las dificultades que afrontan a causa de diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente los migrantes sin documentación o en situación irregular" . La mencionada Asamblea expresó, asimismo, su preocupación "por las manifestaciones de violencia, racismo, xenofobia y otras formas de discriminación y trato inhumano y degradante de que son objeto los migrantes, especialmente las mujeres y los niños, en diferentes partes del mundo" . Con base en estas consideraciones, la Asamblea General reiteró

la necesidad de que todos los Estados protejan plenamente los derechos humanos universalmente reconocidos de los migrantes, en particular de las mujeres y los niños, independientemente de su situación jurídica, y que los traten con humanidad, sobre todo en lo relativo a la asistencia y la protección […] .

115. La Corte es consciente de que, según lo observó también la Asamblea General de las Naciones Unidas, "entre otros factores, el proceso de mundialización y liberalización, incluidas la creciente disparidad económica y social entre muchos países y la marginación de algunos de la economía mundial, ha[n] contribuido a crear grandes movimientos de población entre los países y a intensificar el complejo fenómeno de la migración internacional" .

116. En relación con lo anteriormente señalado, en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo celebrada en El Cairo en 1994, se indicó que:

Los desequilibrios económicos internacionales, la pobreza y la degradación del medio ambiente, combinados con la falta de paz y seguridad, las violaciones de los derechos humanos y los distintos grados de desarrollo de las instituciones judiciales y democráticas son todos factores que afectan las migraciones internacionales. Si bien la mayoría de las migraciones internacionales se produce entre países vecinos, ha ido en aumento la migración interregional, especialmente hacia los países desarrollados .

117. En virtud de lo anterior, la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar la protección de los derechos humanos de los migrantes .

118. Se debe señalar que la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Esto no significa que no se podrá iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal. Lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa.

119. Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana. Al respecto, la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos ha señalado que

[…] no pretende cuestionar ni tampoco cuestiona el derecho de un Estado a tomar acciones legales en contra de los inmigrantes ilegales tales como deportarlos a sus países de origen si los tribunales competentes así lo deciden. Sin embargo, la Comisión considera que es inaceptable deportar a individuos sin darles la posibilidad de argumentar su caso ante las cortes nacionales competentes, ya que ello es contrario al espíritu y texto de la Carta [Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos] y del derecho internacional .

120. Al abordar el principio de la igualdad y no discriminación, se debe tener presente la continua evolución del derecho internacional. Al respecto, la Corte Interamericana ha señalado, en su Opinión Consultiva OC-16/99 sobre El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, que:

El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporáneo .

121. El debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona, independientemente de su estatus migratorio. Al respecto, este Tribunal ha opinado , en la referida Opinión Consultiva sobre El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, que

[…] para que exista "debido proceso legal" es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carácter evolutivo del proceso los derechos a no autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy día figuran en la legislación y en la jurisprudencia de los sistemas jurídicos más avanzados. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.

y que:

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.

122. La Corte considera que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso se aplica no solo ratione materiae sino también ratione personae sin discriminación alguna.

123. Tal como ya ha señalado este Tribunal, el debido proceso legal se refiere al

conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier […] acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal .

124. Asimismo, la Corte ha indicado que el elenco de garantías mínimas del debido proceso legal se aplica en la determinación de derechos y obligaciones de orden "civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter ". Esto revela que el debido proceso incide sobre todos estos órdenes y no sólo sobre el penal.

125. Además, es importante establecer, como ya lo ha hecho la Corte, que "[e]s un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas" .

126. Se vulnera el derecho a las garantías y a la protección judicial por varios motivos: por el riesgo de la persona cuando acude a las instancias administrativas o judiciales de ser deportada, expulsada o privada de su libertad, y por la negativa de la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal a su favor, lo cual impide que se hagan valer los derechos en juicio. Al respecto, el Estado debe garantizar que el acceso a la justicia sea no solo formal sino real. Los derechos derivados de la relación laboral subsisten, pese a las medidas que se adopten.

127. Habiendo la Corte establecido lo que es aplicable a todos los migrantes, pasa a analizar, a continuación, los derechos de los trabajadores migrantes, en particular los indocumentados.

VIII DERECHOS DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES INDOCUMENTADOS

128. Como ya se ha señalado en el glosario (supra párr. 69), trabajador migrante es toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del cual no es nacional. Esta definición está consagrada en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 2.1).

129. Los trabajadores migrantes documentados o en situación regular son los que "han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte" . Los trabajadores indocumentados o en situación irregular son los que no cumplen con las condiciones que sí reúnen los trabajadores documentados, es decir, no cuentan con autorización para ingresar, permanecer y ejercer una actividad remunerada en un Estado del cual no son nacionales.

130. A continuación el Tribunal procederá a pronunciarse sobre los trabajadores migrantes indocumentados y sus derechos.

131. Es menester hacer referencia a la vulnerabilidad de los trabajadores migrantes frente a los trabajadores nacionales. Al respecto, el preámbulo de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares consideró "la situación de vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de su presencia en el Estado de empleo".

132. Hoy en día los derechos de los trabajadores migrantes "no han sido debidamente reconocidos en todas partes" e incluso los trabajadores indocumentados "son empleados frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de otros trabajadores y […] para determinadas empresas[, lo cual] constituye un aliciente para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener los beneficios de una competencia desleal" .

133. Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna.

134. De este modo, la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral.

135. Es importante precisar que el Estado y los particulares en un Estado, no están obligados a brindar trabajo a los migrantes indocumentados. Los Estados y los particulares, tales como los empleadores, pueden abstenerse de establecer una relación de trabajo con los migrantes en situación irregular.

136. Sin embargo, si los migrantes indocumentados son contratados para trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación irregular. Esto es de suma importancia, ya que uno de los principales problemas que se presentan en el marco de la inmigración es que se contrata a personas migrantes que carecen de permiso de trabajo en condiciones desfavorables en comparación con los otros trabajadores.

137. No basta con hacer referencia a las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos laborales de todos los trabajadores migrantes, sino que es pertinente señalar que estas obligaciones proyectan diversos alcances y efectos para los Estados y a terceros.

138. Las relaciones laborales se establecen tanto en el derecho público como en el derecho privado, y en ambos ámbitos el Estado tiene un rol importante.

139. En el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos, sean éstos nacionales o migrantes, documentados o indocumentados, ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente.

140. En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares.

141. La Corte Interamericana, desde los primeros casos contenciosos que resolvió, ha esbozado la aplicación de los efectos de la Convención Americana en relación con terceros (erga omnes), habiendo señalado que:

Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención .

142. Asimismo, este Tribunal ha ordenado, a través de medidas provisionales, la protección de miembros de comunidades y de personas que les prestan servicios, por actos de amenazas de muerte y daños a su integridad personal presuntamente causados por el Estado y terceros . Además, en otra oportunidad ordenó la protección de las personas privadas de libertad en una cárcel, ante las muertes y amenazas que ocurrían en el interior de la misma, muchas de las cuales presuntamente fueron perpetradas por los propios reclusos .

143. La Corte Europea de Derechos Humanos reconoció la aplicabilidad del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales a las relaciones inter-individuales, cuando declaró que el Estado había violado dicho Convenio por haber impuesto una restricción a la libertad de asociación, que establecía que la pertenencia a determinados sindicatos era condición necesaria para que los peticionarios en el caso pudieran continuar siendo empleados de una empresa, puesto que la restricción impuesta no era "necesaria en una sociedad democrática" . En otro caso, la Corte Europea consideró que aun cuando el objeto del artículo 8 de dicho Convenio (derecho al respeto de la vida privada y familiar) es esencialmente la protección del individuo contra interferencias arbitrarias de autoridades públicas, el Estado debe abstenerse de realizar tales interferencias; además de este deber de abstención, existen obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada y familiar, que pueden implicar la adopción de medidas para asegurar el respeto a la vida privada inclusive en las relaciones entre individuos. En este último caso, dicho Tribunal encontró que el Estado había violado el derecho a la vida privada y familiar de una joven mentalmente discapacitada que había sido agredida sexualmente, por cuanto no pudo iniciarse proceso penal alguno contra el agresor debido a un vacío en la legislación penal .

144. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, por su parte, ha considerado que el derecho a la libertad y a la seguridad personales, consagrado en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, impone al Estado la obligación de tomar las medidas adecuadas para asegurar la protección de un individuo amenazado de muerte; es decir, que una interpretación de dicho artículo que autorizara a los Estados partes a ignorar las amenazas que pesen contra la vida de personas bajo su jurisdicción, aunque no hayan sido detenidas o arrestadas por agentes estatales, privaría a las garantías previstas en el Pacto de toda eficacia . Además, dicho Comité consideró que el Estado tiene la obligación de proteger los derechos de los miembros de minorías contra las agresiones de particulares. A su vez, en sus "Comentarios" Generales Nos. 18 y 20 sobre la "no discriminación" y el artículo 7 del referido Pacto, el Comité ha señalado que los Estados partes deben sancionar la tortura, los tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, cometidos por funcionarios públicos, otras personas que actúen en nombre del Estado y particulares; así como también deben "adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto".

145. Adicionalmente, en una decisión relativa a la obligación de investigar los actos de discriminación racial y violencia contra personas de otro color u origen étnico cometidos por particulares, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial señaló que "cuando se han realizado amenazas de violencia racial, especialmente cuando han sido realizadas en público y por un grupo, el Estado debe investigar tales amenazas con la debida diligencia" .

146. De esta manera, la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales. En lo que atañe a la presente Opinión Consultiva, dichos efectos de la obligación de respeto de los derechos humanos en las relaciones entre particulares se especifican en el marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores.

147. La obligación impuesta por el respeto y garantía de los derechos humanos frente a terceros se basa también en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar para que en esas relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de los derechos.

148. El Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales.

149. Esta obligación estatal encuentra su asidero en la misma normativa tutelar de los trabajadores, normativa que precisamente se fundamenta en una relación desigual entre ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador como la parte más vulnerable que es. De esta manera, los Estados deben velar por el estricto cumplimiento de la normativa de carácter laboral que mejor proteja a los trabajadores, independientemente de su nacionalidad, origen social, étnico o racial, y de su condición migratoria y, por lo tanto, tienen la obligación de tomar cuantas medidas de orden administrativo, legislativo o judicial sean necesarias, para enmendar situaciones discriminatorias de jure y para erradicar las prácticas discriminatorias realizadas por determinado empleador o grupo de empleadores, a nivel local, regional, nacional o internacional, en perjuicio de trabajadores migrantes.

150. En muchas ocasiones los trabajadores migrantes deben acudir al aparato estatal para la protección de sus derechos. Así, por ejemplo, los trabajadores de empresas privadas recurren al Poder Judicial para reclamar el pago de salarios, indemnizaciones, etc. Estos trabajadores también utilizan muchas veces los servicios de salud estatales o cotizan para el sistema estatal de pensiones. En todas estas ocasiones el Estado también está involucrado en esta relación entre particulares como garante de los derechos fundamentales, puesto que se requiere la prestación de un servicio determinado de su parte.

151. En las relaciones laborales los empleadores deben proteger y respetar los derechos de los trabajadores, ya sea que esas relaciones se desarrollen en los sectores público o privado de las sociedades. La obligación de respeto de los derechos humanos de los trabajadores migrantes tiene un efecto directo en cualquier tipo de relación laboral, tanto cuando el Estado es el empleador como cuando lo es un tercero, y ya se trate de una persona física o jurídica.

152. El Estado es entonces responsable por si mismo tanto cuando funciona como empleador, como por la actuación de terceros que actúen con su tolerancia, aquiescencia o negligencia, o respaldados por alguna directriz o política estatal que favorezca la creación o mantenimiento de situaciones de discriminación.

153. En síntesis, las relaciones laborales que se dan entre los trabajadores migrantes y terceros empleadores pueden generar la responsabilidad internacional del Estado de diversas formas. En primer lugar, los Estados tienen la obligación de velar para que dentro de su territorio se reconozcan y apliquen todos los derechos laborales que su ordenamiento jurídico estipula, derechos originados en instrumentos internacionales o en normativa interna. Además, los Estados son responsables internacionalmente cuando toleran acciones y prácticas de terceros que perjudican a los trabajadores migrantes, ya sea porque no les reconocen los mismos derechos que a los trabajadores nacionales o porque les reconocen los mismos derechos pero con algún tipo de discriminación.

154. Más aún, hay casos en los cuales es el Estado el que directamente viola los derechos humanos de los trabajadores. Casos como el de la denegación del derecho a la pensión de un trabajador migrante que cotizó y cumplió con todo requisito exigido legalmente a los trabajadores, o como el de un trabajador que acude al órgano judicial correspondiente para reclamar sus derechos sin que éste le proporcione las debidas garantías ni protección judiciales.

155. La Corte señala que los derechos laborales son los que el sistema jurídico, nacional e internacional, reconoce a los trabajadores. Es decir, que los Estados de empleo deben garantizar y respetar a todo trabajador sus derechos consagrados a nivel nacional en las constituciones políticas; en la legislación laboral; en los convenios colectivos; en los convenios-ley; en los decretos o incluso en las prácticas locales y específicas; o a nivel internacional, en cualquier tratado internacional del que sea parte.

156. Este Tribunal señala que como son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente.

157. En el caso de los trabajadores migrantes, hay ciertos derechos que asumen una importancia fundamental y sin embargo son frecuentemente violados, a saber: la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, la prohibición y abolición del trabajo infantil, las atenciones especiales para la mujer trabajadora, y los derechos correspondientes a: asociación y libertad sindical, negociación colectiva, salario justo por trabajo realizado, seguridad social, garantías judiciales y administrativas, duración de jornada razonable y en condiciones laborales adecuadas (seguridad e higiene), descanso e indemnización. Reviste gran relevancia la salvaguardia de estos derechos de los trabajadores migrantes, teniendo presentes el principio de la inalienabilidad de tales derechos, de los cuales son titulares todos los trabajadores, independientemente de su estatus migratorio, así como el principio fundamental de la dignidad humana consagrado en el artículo 1 de la Declaración Universal, según el cual "[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".

158. Esta Corte considera que el ejercicio de los referidos derechos laborales fundamentales garantiza al trabajador y a sus familiares el disfrute de una vida digna. Los trabajadores tienen derecho a desempeñar una actividad laboral en condiciones dignas y justas, y recibir como contraprestación de su trabajo una remuneración que permita a ellos y sus familiares gozar de un estándar de vida digno. Asimismo, el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano.

159. En muchas ocasiones sucede que no se reconocen a los trabajadores migrantes indocumentados los derechos laborales ya mencionados. Por ejemplo, muchos empleadores los contratan para que presten determinado servicio a cambio de una remuneración más baja a la que les correspondería; los despiden por formar parte de sindicatos; los amenazan con deportarlos, entre otras situaciones. Incluso, en algunas ocasiones los trabajadores migrantes indocumentados no pueden acudir a los tribunales de justicia para reclamar sus derechos por temor a su situación irregular. Esto no debe ocurrir; pese a que podría verse deportado un trabajador migrante indocumentado, éste último tiene siempre el derecho de hacerse representar ante el órgano competente para que se le reconozca todo derecho laboral que haya adquirido como trabajador.

160. La Corte considera que los trabajadores migrantes indocumentados, que se encuentran en una situación de vulnerabilidad y discriminación con respecto a los trabajadores nacionales, poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la práctica. Los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos.

IX OBLIGACIONES ESTATALES EN LA DETERMINACIÓN DE LAS POLÍTICAS MIGRATORIAS A LA LUZ DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

161. A continuación, la Corte hará referencia a las obligaciones estatales en la determinación de las políticas migratorias únicamente a la luz de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

162. En esta sección de la presente Opinión Consultiva, se considerará si es compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que los Estados americanos subordinen y condicionen la observancia de los derechos humanos a sus políticas migratorias, y ello se hará a la luz de las obligaciones internacionales derivadas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de otras obligaciones oponibles erga omnes.

163. La política migratoria de un Estado está constituida por todo acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc…) que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio.

164. Al respecto, la Declaración y el Programa de Acción de Durban adoptados por la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia instaron a todos los Estados a que "[r]evisen y modifiquen, según proceda, sus leyes, políticas y procedimientos de inmigración a fin de eliminar de ellos todo elemento de discriminación racial y hacerlos compatibles con las obligaciones de los Estados en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos". Asimismo, en el párrafo 9 de la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2001/5 sobre "El racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia" se "pid[ió] a todos los Estados que examinen y, cuando sea necesario, revisen sus políticas de inmigración incompatibles con los instrumentos internacionales de derechos humanos con miras a eliminar todas las políticas y prácticas discriminatorias contra los migrantes".

165. Este Tribunal considera indispensable recordar lo señalado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual señala, al referirse al derecho interno y a la observancia de los tratados, que: "[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

166. Es decir, al ratificar o adherir a un tratado internacional, los Estados manifiestan su compromiso de buena fe de garantizar y respetar los derechos en él reconocidos. Además de esto, los Estados deben adecuar su derecho interno al derecho internacional aplicable.

167. Sobre el particular, la Corte Interamericana ha señalado que la obligación general de los Estados establecida en el artículo 2 de la Convención Americana incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías . En relación con esto, este Tribunal ha señalado que:

En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención .

168. Los objetivos de las políticas migratorias deben tener presente el respeto por los derechos humanos. Además, dichas políticas migratorias deben ejecutarse con el respeto y la garantía de los derechos humanos. Como ya se señaló (supra párrs. 84, 89, 105 y 119), las distinciones que los Estados establezcan deben ser objetivas, proporcionales y razonables.

169. Considerando que la presente Opinión se aplica a las cuestiones relacionadas con los aspectos jurídicos de la migración, la Corte estima conveniente señalar que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias, es lícito que los Estados establezcan medidas atinentes al ingreso, permanencia o salida de personas migrantes para desempeñarse como trabajadores en determinado sector de producción en su Estado, siempre que ello sea acorde con las medidas de protección de los derechos humanos de toda persona y, en particular, de los derechos humanos de los trabajadores. Con el fin de cubrir esta necesidad, los Estados pueden tomar diversas medidas, tales como el otorgamiento o denegación de permisos de trabajo generales o para ciertas labores específicas, pero deben establecerse mecanismos para asegurar que ello se haga sin discriminación alguna, atendiendo únicamente a las características de la actividad productiva y la capacidad individual de las personas. De esta forma, se garantiza una vida digna al trabajador migrante, protegiéndole de la situación de vulnerabilidad e inseguridad en que usualmente se encuentra, y se organiza así eficiente y adecuadamente el proceso de producción local o nacional.

170. Por lo tanto, no es admisible que un Estado de empleo proteja su producción nacional, en uno o varios sectores, fomentando o tolerando la contratación de trabajadores migrantes indocumentados con fines de explotación laboral, prevaliéndose de la condición de vulnerabilidad de dichos trabajadores frente al empleador en el Estado o considerándolos como oferta laboral menos costosa, sea pagándoles salarios más bajos, negándoles o limitando el goce o ejercicio de uno o más derechos laborales, o negándoles la posibilidad de reclamar la violación de los mismos ante la autoridad competente.

171. Lo establecido por la Corte Interamericana se extiende a la obligación de los Estados de cumplir con todo instrumento internacional que les sea aplicable. Sin embargo, es importante señalar que, al referirse a esta obligación estatal, este Tribunal considera que no solo se debe adecuar toda normativa interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable.

172. La Corte considera que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio. Este principio de carácter general debe respetarse y garantizarse siempre. Cualquier actuación u omisión en sentido contrario es incompatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos.

X OPINIÓN

173. Por las razones expuestas,

LA CORTE,

DECIDE

por unanimidad,

Que es competente para emitir la presente Opinión Consultiva.

Y ES DE OPINIÓN

por unanimidad,

1. Que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental.

2. Que el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.

3. Que el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno.

4. Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.

5. Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares.

6. Que la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas.

7. Que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso comprende todas las materias y todas las personas, sin discriminación alguna.

8. Que la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral.

9. Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales.

10. Que los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos. Los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la práctica.

11. Que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio.

Los Jueces Cançado Trindade, García Ramírez, Salgado Pesantes y Abreu Burelli hicieron conocer a la Corte sus Votos Concurrentes, los cuales acompañan esta Opinión Consultiva.

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